Contudo, contrariando a orientação do STJ, em recente decisão, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que o protesto de certidão de dívida ativa da Fazenda Pública, com base no art. 25 da Lei nº 12.767/12 é medida equivocada, mesmo considerando que a CDA representa uma dívida líquida, certa e exigível. A fundamentação da decisão foi baseada no Código Tributário Nacional e na Constituição Federal.
Segundo o julgado:
– A “Fazenda Pública não tem necessidade do protesto da certidão de dívida ativa. E não tem porque, contrariamente ao credor privado, a Fazenda Pública prescinde do protesto para se voltar contra codevedores ou responsáveis, haja vista a existência de mecanismos próprios previstos na lei tributária (art. 128 CTN)”,
– “A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré- constituída (art. 204 CTN), o que dispensa a Administração de demonstrar a impontualidade e o inadimplemento do devedor”,
– Nesse contexto, revela-se desnecessário o protesto prévio do título emitido pela Fazenda Pública que serve tão-somente para aparelhar a execução fiscal, nos termos do art. 38 do CTN,
– Protesto de CDA não pode ser modo de cobrança de dívida, pois viola o princípio da legalidade a que se acha adstrita a Administração (art. 37, caput, CF), pois contraria o CTN,
– Mesmo porque, a sua finalidade é apenas constranger o contribuinte a pagar, em violação ao devido processo legal (art. 5º, LIV, CF), bem como ofensa ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV, CF) e o princípio da proteção judiciária ou princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF),
– Existe ainda o agravante de que a CDA é título constituído pelo credor, o que o torna intimidatório e instrumento de subjugação em desfavor contribuinte.
Segue ementa do julgado:
“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL SUSTAÇÃO DE PROTESTO CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA MEDIDA DESNECESSÁRIA PROPÓSITO DE CONSTRANGER O DEVEDOR AO PAGAMENTO DA DÍVIDA SANÇÃO POLÍTICA INADMISSIBILIDADE. Protesto de certidão de dívida ativa da Fazenda Pública. Medida desnecessária e abusiva. Ofensa ao princípio da legalidade, ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Sanção de natureza política. Propósito de constranger o devedor a recolher o tributo à margem da execução fiscal e das garantias processuais asseguradas ao devedor. Sentença reformada. Recurso provido, em parte”. (Apelação nº 0001415-44.2015.8.26.0664, em 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 3 de fevereiro de 2016, Relator Desembargador Décio Notarangeli)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.