Solução de Divergência – incide IRRF e CIDE na Cessão de “know how” para integralização de capital – Investimento Estrangeiro

O capital social é formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens capazes de ser avaliados em dinheiro (artigo 7º da Lei das S.A. – 6.404/76). Muito embora, em regra os sócios/acionistas contribuam com dinheiro e outros bens tangíveis, cada vez mais têm sido utilizados bens intangíves, ou bens imaterais, em especial o “know how”.

Interessante notar que, no direito brasileiro não há definição de “know how”, razão pela qual, não existe uma perfeita delimitação deste instituto jurídico e tampouco a sua forma de avaliação. Em vista disso, muitos juristas da área do direito comercial têm a opinião de que este bem intangível não pode integrar o capital social.

O maior entrave na integralização do capital com know-how é de ordem prática, pois não existe um critério legal pré-definido para apuração do valor deste intangível, o que pode levar a avaliações divergentes. Apesar disto, o “know how” tem sido utilizado para integralizar o capital social, porque, de qualquer forma ele tem um valor econômico.

Pois bem, a Receita Federal, entendia que quando havia  cessão de “know how” por empresa domiciliada no exterior para integralização de capital (investimento) no Brasil, não incidiria o IRRF e CIDE, além de outros tributos  (Solução de Consulta nº 46 de 27 de Fevereiro de 2013 e Solução de Consulta 178/2006).

Quanto ao Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF, se entendia que a cessão de “know how” por empresa domiciliada no exterior para fins de integralização de capital junto a pessoa jurídica no Brasil, não configura hipótese de incidência do Imposto, pois na hipótese, não existe, pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de rendimentos, ganhos de capital e demais proventos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior.

Além disso, na solução de consulta 178/2006, a Receita Federal havia reconhecido que “não ocorre o pagamento da Cide sobre o valor do “know how” cedido por empresa domiciliada no exterior para integralização de capital (investimento) no Brasil, por não caracterizar hipótese de incidência da referida contribuição”.

Esse entendimento possibilitava a realização de planejamentos fiscais pelos contribuintes.

No entanto esse entendimento mudou, foi publicada no dia 03 de fevereiro de 2016 a SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSIT Nº 6, DE 20 DE AGOSTO DE 2015  alterando essa posição e reformando as consultas em sentido divergente.

Segundo a solução de divergência na integralização de capital social, por empresa não-residente, em pessoa jurídica brasileira, por meio da cessão de um intangível, via cessão de direito até então titularizado pela não-residente:

– “incide o imposto de renda na fonte, previsto no art. 72 da Lei nº 9.430, de 1996, sobre o valor do direito, vez que o próprio ato de integralização, neste contexto, é representativo da aquisição de um direito até então estranho à esfera jurídica da empresa brasileira. Esse direito pode ser uma cessão definitiva de intangível (inclusive de know-how). O fato gerador do IRRF ocorre no momento da integralização de capital social, incidindo a alíquota de 15% (quinze por cento) sobre o montante creditado ao não residente em contrapartida à cessão de um direito”.

– “incide a Cide royalties, prevista no art. 2º da Lei nº 10.168, de 2000, sobre o valor do direito, vez que o próprio ato de integralização, neste contexto, é representativo da aquisição de um direito até então estranho à esfera jurídica da empresa brasileira. O fato gerador da CIDE-royalties ocorre no momento da integralização de capital social mediante a cessão de um direito que consiste em aquisição de conhecimentos tecnológicos, incidindo a alíquota de 10% (dez por cento)”.

Eis a ementa da decisão:

“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF – EMENTA: INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL EM PESSOA JURÍDICA BRASILEIRA POR NÃO RESIDENTE COM CESSÃO DE DIREITO (KNOW HOW). FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF). Na integralização de capital social subscrito em empresa domiciliada no País, por parte de acionista estrangeiro, com a utilização de valor correspondente transferência de direitos (contrato de know how), até então titularizado pelo não-residente, incide o IRRF. O fato gerador do IRRF ocorre no momento da integralização de capital social, incidindo a alíquota de 15% (quinze por cento) sobre o montante creditado ao não residente em contrapartida à cessão de um direito.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO – CIDE – EMENTA: INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL EM PESSOA JURÍDICA BRASILEIRA POR NÃO RESIDENTE COM CESSÃO DE DIREITO (KNOW HOW). FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (CIDE). Na integralização de capital social subscrito em empresa domiciliada no País, por parte de acionista estrangeiro, com a utilização de valor correspondente a contrato de know how, até então titularizado pelo não-residente, incide CIDE-royalties. O fato gerador da CIDE-royalties ocorre no momento da integralização de capital social mediante a cessão de um direito que consiste em aquisição de conhecimentos tecnológicos, incidindo a alíquota de 10% (dez por cento).

Ficam reformadas a Solução de Consulta SRRF08/Disit nº 178, de 26 de junho de 2006 e a Solução de Consulta nº 46 – SRRF08/Disit, 27 de fevereiro de 2013, nos aspectos tratos na presente solução de divergência.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Art. 72 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; artigos nº 682, inciso I, e nº 685 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999; art. 2º da Lei nº 10.168, de 29 de dezembro de 2000”.