Nas hipóteses que o ICMS não é recuperável, como por exemplo, quando se destinar a consumo próprio, o montante do imposto passa as ser um ônus do adquirente e, portanto, passa a integrar o seu custo. E isto é assim, porque se o imposto que recai na compra não puder ser recuperado por meio de crédito na escrita fiscal, perde a natureza de direito, passando a integrar o valor de compra, agregando-se ao custo da mercadoria.
Isto se extrai do teor do § 3º do artigo 289 do RIR/99 que trata do custo das mercadorias revendidas e das matérias primas utilizadas e menciona que “não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal”. Disso se extrai que devem ser incluídos no custo os impostos recuperáveis.
Pois bem, um contribuinte sofreu lançamento pelo fisco estadual em relação ao ICMS. O mesmo foi acusado de ter recebido mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal considerada hábil, pois os documentos emitidos pelo fornecedor foram declarados inidôneos. O lançamento estadual continha exigência de ICMS, multa e juros de mora. O pagamento foi realizado com redução de multa, mas o ICMS, no caso, é irrecuperável na escrita fiscal.
Em vista disso, fez uma consulta para a Receita Federal expondo seu entendimento no sentido de que:
“…o valor do ICMS pago, bem como dos juros de mora respectivos, podem ser deduzidos na apuração do lucro real para efeito do imposto de renda, com respaldo na regra constante do § 1º do art. 289 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, que aprovou o Imposto sobre a Renda – RIR/1999”.
“Em relação à multa aplicada … referida penalidade decorreu de infração relativa a obrigação acessória, que por si só não resultou na falta de pagamento de tributo…, tendo em vista que a responsabilidade lhe foi conferida por solidariedade, cabendo ao remetente das mercadorias a responsabilidade primária sobre o imposto. Por tal razão, … o valor de tal multa, e juros respectivos, são dedutíveis na apuração do lucro real, nos termos do § 5º do art. 344 do RIR/1999”.
Ao analisar a consulta a Receita Federal, por meio da Coordenação-Geral de Tributação decidiu que
– é lícita a apropriação como custo do valor do ICMS pago, visto que este não é recuperável;
– “os juros moratórios acrescidos ao ICMS, por se tratar de compensação pelo atraso na liquidação do débito, caracterizam-se como despesa financeira e, como tal, são dedutíveis para fins de apuração do lucro real, à vista do que preceitua o item 8 do Parecer Normativo CST nº 174, de 26 de setembro de 1974”.
– “a multa de ofício por atraso no pagamento do imposto constitui despesa indedutível (RIR/1999, art. 344, § 5º, primeira parte)”; e
– “os juros de mora, acrescidos à multa de ofício são, por igual fundamento, despesas indedutíveis.”
Segue ementa da Solução de Consulta nº 208 – Cosit:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ LUCRO REAL. CUSTOS DE MERCADORIAS VENDIDAS. ESTOQUES. CUSTO DE AQUISIÇÃO. ICMS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. NÃO RECUPERÁVEL. INCLUSÃO
Para fins de apuração do lucro real, o valor do ICMS objeto de lançamento de ofício, quando não recuperável como crédito na escrita fiscal do contribuinte, compõe o custo de aquisição da respectiva mercadoria destinada à venda, e os juros de mora a ele acrescidos constituem despesa dedutível.
Dispositivos Legais: Decreto nº 3000, de 1999 (RIR/1999), arts. 247, 289, 290, inc. I; Lei nº 6.404, de 1976, art. 187; PN CST nº 174, de 1974.
LUCRO REAL. DESPESAS. ICMS. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. DEDUTIBILIDADE.
São indedutíveis, na apuração do lucro real, a multa de ofício por falta de pagamento do ICMS e os juros de mora a ela acrescidos.
Dispositivos Legais: Lei nº 5.172, de 1966, art. 3º; Decreto nº 3000, de 1999 (RIR/1999), arts. 247, 289, 290, inc. I, e 344, § 5º; PN CST nº 61, de 1979”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.