A fiscalização sustentou, em síntese que: a) o creditamento é vedado pelo ordenamento jurídico, pois realizado sobre a aquisição daquilo que não integra a linha de produção, comercialização ou o produto destinado à venda; b) o contribuinte é consumidor final de produtos e mercadorias e, por esta razão, não teria direito ao creditamento.
A 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal Paulista, em julgamento realizado dia 28.09, não acatou os argumentos da Fazenda Estadual. Eis a ementa do julgado:
“RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ICMS PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS – INSUMOS DESTINADOS À LINHA DE PRODUÇÃO CREDITAMENTO POSSIBILIDADE. 1. Os elementos de convicção produzidos nos autos demonstram que os produtos adquiridos são destinados à linha de produção, possibilitando o creditamento do tributo. 2. Os honorários advocatícios comportam a pretendida redução, para o valor correspondente a 10% sobre o montante atribuído à causa, remunerando digna e moderadamente o advogado que atuou na lide. 3. Ação anulatória de débito fiscal, julgada procedente. 4. Sentença, parcialmente reformada. 5. Recursos oficial e de apelação, parcialmente providos”. (VOTO Nº 14873, APELAÇÃO Nº 0011065-62.2011.8.26.0533, REEXAME NECESSÁRIO: MM. JUIZ: Dr. Adilson Araki Ribeiro).
Excelente a decisão do Tribunal Paulista, pois não se pode classificar materiais que se integram ao produto final, ou que se consomem e/ou se desgastam no processo de produção como de uso e consumo. Existem mercadorias que, embora não se integrando fisicamente ao produto ou participando de sua composição, o direito de crédito resulta de seu papel preponderante na transformação industrial, durante a qual se consomem/desgastam.
Com efeito, o preço de saída de uma mercadoria é composto por elementos importantes que algumas vezes não correspondem a nenhuma incorporação física e que são fundamentalmente os gastos relativos à produção.
Estes vários elementos, apesar de não se integrarem fisicamente ao produto, concorrem diretamente para sua obtenção, são consumidos e desgastados no processo de produção e sofrem a incidência do imposto, tal como ocorre com as matérias primas que se incorporam ao produto. Ambos integram o seu custo gerando crédito a ser compensado com operações tributárias próprias.
De qualquer forma, é inadmissível que, com a Lei Complementar n° 87/96, que introduziu, ainda que gradualmente, o regime de créditos financeiros no ordenamento jurídico tributário brasileiro, venha a ser negado direito ao crédito em hipóteses em que este era admitido mesmo quando o regime adotado era estritamente o dos créditos físicos, como sob a égide das leis anteriores.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.