Não é cabível multa por falta de retenção do IRRF por antecipação pela fonte pagadora

Resumo: o  post menciona que existem duas espécies de retenção do imposto de renda  na fonte, a exclusiva e a por antecipação, sendo que, na segunda, a responsabilidade pelo pagamento do respectivo imposto passa a ser do beneficiário dos rendimentos após o encerramento do período de apuração, sendo incabível a aplicação  à fonte pagadora, da multa pela falta de retenção ou de recolhimento.

Existem dois regimes de retenção do IRRF:

– retenção exclusiva, hipótese na qual a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto cabe exclusivamente a fonte pagadora; e

– retenção do imposto por antecipação pela qual se atribui à fonte pagadora a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, mas a legislação determina que a apuração definitiva do imposto de renda seja efetuada pelo contribuinte, pessoa física, na declaração de ajuste anual, e, pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual.

Na segunda hipótese, o Parecer Normativo nº 1 de 24 de setembro de 2002, deixa claro que a responsabilidade da fonte pagadora se extingue, no caso de pessoa física, no prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual, e, no caso de pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual.

Apesar da existência do Parecer, muitos autos de infração de IRRF são lavrados contra a fonte pagadora, mesmo na hipótese em que há retenção do imposto por antecipação e já transcorreu o prazo mencionado, sendo que o CARF tem reconhecido que deve ser excluída a responsabilidade da fonte, com a transferência para o beneficiário do rendimento.

Não obstante isso, em um acórdão recente o CARF decidiu que apesar de não perdurar a responsabilidade atribuída à fonte pagadora, por força do artigo 9º da Lei nº Lei 10.426/2002  deve ser aplicada multa de 75% sobre a totalidade do imposto, prevista no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430/96 e duplicada se tiver ocorrido sonegação, fraude ou conluio.

Eis a ementa do julgado:

“FALTA DE RETENÇÃO E DE RECOLHIMENTO. MULTA. OBRIGAÇÃO DA FONTE PAGADORA. Após o encerramento do período de apuração, a responsabilidade pelo pagamento do respectivo imposto passa a ser do beneficiário dos rendimentos, cabível a aplicação, à fonte pagadora, da multa pela falta de retenção ou de recolhimento, prevista no art. 9º, da Lei nº 10.426, de 2002, com a redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007, ainda que os rendimentos tenham sido submetidos à tributação no ajuste. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. O oferecimento dos rendimentos à tributação pelo beneficiário, combinado com o recolhimento de multa de mora pela fonte pagadora, não caracteriza denúncia espontânea, relativamente à obrigação desta última, de reter e recolher o imposto. Recurso especial provido (Número do Processo 10480.723385/2010­65, Acórdão 9202­003.580).

Contudo, esse entendimento pode ser questionado, pois com a edição da Medida Provisória 351/2007, posteriormente convertida na Lei 11.488/2007, foi alterado tanto o artigo 44 da Lei 9.430/96, bem como o artigo 9º da Lei nº 10.426/2002. Com a nova redação das leis, a multa deve ser exigida do beneficiário do rendimento e não mais da fonte pagadora.

Vale dizer, não há mais base legal para o lançamento de multa de ofício em desfavor da fonte pagadora nos casos de IRRF não retido ou não recolhido, depois que a responsabilidade pelo pagamento do imposto se desloca para o beneficiário.

Neste sentido outro julgado mais antigo do CARF

“IRRF TRIBUTO RECOLHIDO A DESTEMPO DENÚNCIA ESPONTÂNEA MULTA MORATÓRIA INDEVIDA. O instituto da denúncia espontânea, previsto no artigo 138 do Código Tributário Nacional, exclui a responsabilidade pela infração e impede a exigência de multa de mora, quando o tributo devido for pago, com os respectivos juros de mora, antes do início do procedimento fiscal e em momento anterior à entrega de DCTF, de GIA, de GFIP, entre outros, tal qual se verifica neste feito. Por força do artigo 62A do RICARF, aplica-se ao caso a decisão proferida pelo Egrégio STJ, sob o rito do recurso repetitivo, nos autos do REsp n° 1.149.022/SP. Ademais, salvo melhor juízo, a própria ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional reconheceu a procedência desta tese através do Ato Declaratório n° 04/2011 (DOU de 21/12/2011, p. 36). MULTA DE OFÍCIO ISOLADA IMPROCEDÊNCIA RETROATIVIDADE BENIGNA. A multa isolada exigida pelo recolhimento extemporâneo de tributo, desacompanhado da multa de mora, tinha previsão legal no artigo 44, incisos I e II, § 1°, inciso II e § 2°, da Lei n° 9.430/96. Ocorre, que referido dispositivo legal restou alterado pela Medida Provisória n° 351, de 22/01/2007, convertida na Lei n° 11.488/2007, sendo que a penalidade em apreço deixou de existir. Aplicação ao caso do princípio da retroatividade benigna (artigo 106 do CTN). Recurso especial provido (Processo: 16327.001999/2003­12, Data da Sessão 16/02/2012, Acórdão 9202­001.938).

Além disso, referida multa, no nosso entendimento, viola o princípio constitucional da proporcionalidade, que ordena que o nexo entre o fim que se busca e a forma utilizada deva ser proporcional, não excessiva.

Vale dizer, deve haver uma relação adequada entre eles. Uma norma é desproporcional quando o fato que a fundamentou não tem coerência com a medida tomada, ou se existente alguma relação lógica, não há proporção de equilíbrio entre o fato e a medida, como no caso em análise.

Assim, aqueles que quiserem discutir a validade da imposição da multa, devem ajuizar ação. Esclareço que no Judiciário as chances de ganho são maiores, visto que, além de ilegalidade, no caso, há inconstitucionalidade na exigência. Lembro que a matéria de ordem constitucional somente pode ser apreciada pelo Poder Judiciário, sendo proibido ao CARF analisar este tipo de matéria.