Trata-se do seguinte. Como comentado em outro post, o ICMS é um imposto estadual que incide sobre a circulação (venda) de mercadorias. Diversas vezes o ciclo de uma mercadoria começa em um Estado (onde está a indústria, importador, ou atacadista) e termina em outro Estado, que acaba vendendo ao consumidor final. Nessa hipótese, os dois Estados ficam com uma parte do ICMS que recai sobre aquela mercadoria, pois a venda é realizada em ambos.
Com a venda remota de mercadorias via internet, telemarketing e showroom as mercadorias saem de um estado e acabam sendo vendidas diretamente ao consumidor final pelo próprio Estado produtor / importador / atacadista.
Por exemplo, alguém que mora em Alagoas, em vez de comprar uma mercadoria de uma loja física naquele estado, compra diretamente do comerciante de São Paulo, via internet. Nesta hipótese, pelo sistema tributário brasileiro considera-se a operação equiparada a uma operação interna (operação em o ciclo da mercadoria começa e termina no mesmo estado) e o ICMS é devido apenas ao estado produtor (conforme art. 155, § 2º, VII, “b” da Constituição Federal). Isto acarreta uma perda de arrecadação dos Estados “não produtores”.
Inconformados, alguns estados que perderam a arrecadação sentindo-se prejudicados reuniram-se e baixaram o Protocolo ICMS nº 21 decidindo cobrar o ICMS como se a mercadoria tivesse sido também comercializada nos seus Estados, gerando um aumento da carga tributária neste tipo de operação em mais de 50%.
Em vista do Protocolo 21/2011, foram ajuizadas diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade afirmando que esse diploma viola a CF. Pois bem, ao julgar liminarmente a ADIN 4.628, o Ministro do STF Luiz Fux concedeu em fevereiro desse ano uma liminar para suspender o Protocolo.
Agora com o julgamento definitivo (ADIN 4628, 4713 e RE 680089) pelo STF, os Ministros do STF decidiram modular os efeitos da decisão no sentido que de o protocolo 21 deve ser considerado válido até a concessão da liminar pelo Ministro Luiz Fux (fevereiro de 2014).
Esclareço que modular os efeitos da decisão significa que ao julgar uma lei inconstitucional, o STF pode declarar que a sua decisão terá efeito somente para o futuro, de modo a afastar a possibilidade dos interessados pedirem a restituição, ressarcimento ou compensação dos valores que foram desembolsados no passado, excetuando as ações propostas antes do julgamento pelo STF.
Assim, no caso do Protocolo 21/2011, aqueles contribuintes que esperaram a decisão do Supremo para se beneficiar quanto ao passado terão sua pretensão frustrada e somente serão beneficiados a partir de fevereiro de 2014. Contudo, aqueles contribuintes que propuseram ações judiciais antes da decisão do Supremo ficarão fora da regra e poderão ser beneficiados quanto ao passado, nos termos do pedido que fizeram em suas respectivas ações.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
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Correto o Judiciário, pois, o referido protocolo causava uma bi tributação, sendo pago o imposto no estado de origem da mercadoria e no destino final.
Se a decisão possui efeitos somente para o futuro, vale dizer que o Estado poderá cobrar o pretérito de fevereiro/2014, respeitada a precrição, ferindo o princípio da isonomia de tratamento. O que lhe parece! Abraços.
A questão tem dois lados.
Antes, as decisões de inconstitucionalidade do STF atingiam sempre o passado. Depois foi criada uma lei autorizando o STF a decidir que os efeitos dos seus julgados somente surtirão efeitos para o futuro (a chamada modulação dos efeitos). Ressalto que o STF pode optar ou não por modular sua decisão. Somente se beneficiam com o passado, aqueles que entraram com ações para discutir o direito antes da decisão do STF.
Quanto ao principio da isonomia, é relativo, pois os contribuintes que entraram com ações tiveram um custo e correram o risco de tomar uma sucumbência. Assim, também seria anti-isonômico beneficiar aqueles que se quedaram omissos e não foram atrás do seu direito e tratá-los da mesma forma do que aqueles correram riscos.
Por outro lado, ao modular os efeitos da decisão, o STF dá uma carta em branco para a criação de leis inconstitucionais, pois até que a Corte profira a sua decisão, as Fazendas já se beneficiaram durante longo tempo recebendo tributos indevidos, o que também é uma aberração.
Quanto aos efeitos da decisão, não preciso aguardar a publicação de acórdão? O Estado de Roraima denunciou a aplicação do Protocolo por meio do Despacho CONFAZ nº 179, publicada em 22/09/2014 e se a decisão do STF já produz efeitos por que alguns Estados denunciam?
Silmara, é necessário esperar a publicação do acórdão. A decisão do STF abrange todos, inclusive os estados que denunciam, mas o efeito é só para o futuro.
Boa tarde Dra. Amal Srallah.
Caso uma empresa tenha recolhido na forma do protocolo 21 (e não pela alíquota interna), com a decisão do STF, o período anterior a fevereiro de 2014 não poderia ser objeto de cobrança do ICMS pelo Estado de origem em relação à diferença não recolhida?