Em um mandado de segurança em que o contribuinte objetivou afastar a exigência de quebra do sigilo bancário pela fiscalização, o Tribunal Regional Federal da Terceira Região entendeu que a quebra do sigilo bancário para fins de fiscalização de obrigações tributárias é inconstitucional, posto que conflita com a Constituição Federal (Apelação Cível nº 0011468-91.2008.4.03.6100/SP – 2008.61.00.011468-6).
A decisão mencionou que, ainda que existam controvérsias, deve ser adotado o entendimento proferido pelo PLENÁRIO do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 389.808, publicado em 10.05.2011. Eis a ementa da decisão do STF:
“SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO.
Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal.
SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.”
(RE 389808, Relator Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2010, DJe-086 DIVULG 09-05-2011 Public 10-05-2011 Ement, vol. 02518-01 PP-00218).
É interessante notar que o Desembargador Nery Junior, que julgou o caso, deu provimento à apelação do contribuinte com fulcro no artigo 557, § 1º-A, do CPC, que autoriza o Relator a decidir monocraticamente um recurso se a decisão recorrida estiver em confronto com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal. Segue parte da decisão comentada:
“A matéria relativa ao sigilo bancário enseja minuciosa reflexão, de molde a estabelecer os tênues limites que separam a violação à privacidade do cidadão e o dever que o Estado tem de fiscalizar, arrecadar tributos e combater a sonegação fiscal, em benefício da coletividade.
De minha parte, analisando a legislação de regência em confronto com o ordenamento constitucional e as ponderações da doutrina, entendia que o sigilo bancário não é absoluto e que sua quebra deveria ser vista em termos de exceção e não de regra, sujeitando a atuação dos agentes fiscais e demais autoridades administrativas ao critério da razoabilidade, submetendo-se os responsáveis, nos casos de quebra do sigilo fora das hipóteses previstas em lei, à pena de reclusão.
Nesse sentindo era o entendimento do Supremo Tribunal Federal, de que o sigilo bancário não era um direito absoluto e devia ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da Justiça, observado o critério da razoabilidade (cf. RE n.º 219.780-5, Relator Min. Celso de Mello).
Assim, a meu ver, as instituições bancárias deveriam prestar à Secretaria da Receita Federal informações sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços, mantendo os documentos dispensados nas operações correntes dos mesmos, sem incorrer em qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade.
Ocorre, todavia, que, o Excelso Pretório, recentemente, assentou o entendimento, do qual me filio, revendo posicionamento anteriormente formulado, de que a quebra do sigilo bancário a título de repasse de dados relativos à CPMF para fins de fiscalização de obrigações tributárias é inconstitucional, posto que conflita com a Constituição Federal.
Cumpre ressaltar, entretanto, que tal decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 15 de dezembro de 2010, no Recurso Extraordinário 389.808, ainda que revestida de controvérsia, uma vez que se deu por maioria, demonstrando que nem todos os Ministros coadunam acerca do entendimento que formou tal precedente, deve prevalecer, ante o fato de competir ao Excelso Pretório a interpretação definitiva da Carta Magna.
Ante o exposto, dou provimento à apelação, com fulcro no artigo 557, § 1º-A, do CPC, e julgo prejudicado o pedido formulado pela União Federal, às folhas 360/361”.
Segue link da decisão:
(http://web.trf3.jus.br/diario/Consulta/VisualizarDocumentosProcesso?numerosProcesso=200861000114686&data=2011-11-10)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
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Parabéns Amal pelo precedente. O posicionamento da Suprema Corte sobre a matéria precisa ser sedimentado no âmbito dos nossos tribunais regionais que ainda titubeiam no assunto.
Dr Amal, excelente matéria!!!
Muito importante a menção ao caso. Só não posso deixar de discordar da posição anterior do relator a que ele mesmo alude, segundo a qual haveria espaço para juízos de ponderação (ele fala em razoabilidade). Não parece que o texto constitucional tenham expressado um princípio, típica norma sujeita a ponderações com outras conflitantes. O texto constitucional expressa cristalina "regra", norma jurídica aplicada pelo clássico raciocínio de subsunção, e as únicas exceções a esta regra são postas com clareza hialina no texto constitucional, são elas persecução criminal e, ainda assim, o mais importante, com autorização judicial. Em outras palavras, mesmo o Judiciário, só tem alguma margem de ponderação nos casos de persecução criminal, nunca de lançamentos tributários.
E, claro, meus parabéns expressos pelo Blog.