No dia 21/06, na mesa de debates de estudos e casos do IBDT sob a presidência do Dr. Ricardo Mariz de Oliveira, reunião que acontece todas as quintas feiras, discutiu-se o Acórdão do Plenário do STF – RE nº 586.482, trazido pelo Dr. João Francisco Bianco, que tratou do tema. Por este precedente o STF deu sua posição final sobre a questão.
Para lembrar, a tese consiste no seguinte.
Alguns contribuintes reconhecem as suas receitas pelo regime de competência. Por este regime são consideradas na apuração do resultado do exercício as despesas incorridas e as receitas realizadas tenham ou não sido pagas ou recebidas. Pouco importa se as despesas ou receitas transitaram efetivamente pelo Caixa. Em vista disso, pretendiam a declaração do direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS as vendas inadimplidas com base nos seguintes fundamentos:
a) Os elementos que integram a receita para fins de cálculo de PIS e Cofins não podem variar em função do regime de reconhecimento de receita;
b) Nas hipóteses de vendas inadimplidas não se perfaz o fato jurídico tributário, qual seja, ingresso dos valores no patrimônio da empresa;
c) Tal situação acarreta a violação aos princípios da capacidade contributiva e do não confisco.
Vale dizer, de acordo com os contribuintes, se a sociedade vende mercadoria ou presta serviços e não recebe, além de ser obrigada a suportar o prejuízo pela falta de pagamento do preço da mercadoria, é obrigada a suportar o prejuízo pela incidência de PIS e COFINS sobre os valores não recebidos.
Contudo, a tese não foi acolhida pelo STF. Do voto vencedor do Ministro Dias Toffoli destacamos os principais fundamentos:
– No regime de competência ocorre o reconhecimento concomitante das receitas realizadas e das despesas incorridas. Consideram-se realizadas as receitas e incorridas as despesas no momento da transferência dos bens e da prestação do serviço, desvinculadas do efetivo recebimento do valor.
– O aspecto temporal da hipótese de incidência das contribuições em questão não ocorre no recebimento dos valores, mas quando do aperfeiçoamento do contrato de compra e venda, ou com a disponibilidade jurídica.
– Por outro lado, a disponibilidade econômica não está vinculada à entrega física dos valores para o contribuinte, sendo relevante apenas o acréscimo desses recursos no patrimônio da pessoa jurídica, ainda que de forma exclusivamente contábil.
– “As vendas canceladas não podem ser equiparadas às vendas inadimplidas porque, diferentemente dos casos de cancelamento de vendas, em que o negócio jurídico é desfeito, extinguindo-se, assim, as obrigações do credor e do devedor, as vendas inadimplidas – a despeito de poderem resultar no cancelamento das vendas e na consequente devolução da mercadoria -, enquanto não sejam efetivamente canceladas, importam em crédito para o vendedor oponível ao comprador”.
– Não há disposição legal que autorize a exclusão das vendas inadimplidas da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Muito embora a maioria dos Ministros tenha acompanhado o voto do Relator Ministro Dias Toffoli, o acórdão não foi unânime. Divergiram deste entendimento o Ministro Marco Aurélio, acompanhado pelo Ministro Celso Mello, sob o fundamento que a inclusão das vendas inadimplidas na base de cálculo do PIS e da Cofins viola o princípio constitucional da capacidade contributiva. Transcrevo:
“Presidente, não posso fechar os olhos, em primeiro lugar, à capacidade contributiva, que não se faz presente, quando o sujeito passivo do tributo não tem um ganho, não tem um aporte em termos de riqueza. Em segundo lugar, à letra expressa, na alteração legislativa – porque, antes, não havia a explicitação, simples explicitação –, dos preceitos que regem esses tributos no que contém aludido, repito, e em bom português, a receitas auferidas.
Peço vênia, Presidente, ao relator e aos colegas que o acompanharam – e digo que não estou sendo incoerente, considerados os trechos de minha autoria citados no voto de Sua Excelência o Ministro Dias Toffoli, porque as matérias são diversas e não há precedente específico sobre o tema –, para divergir e prover o recurso interposto,entendendo, portanto – e, às vezes, é difícil dizer o óbvio –, que receita auferida é receita auferida, é receita que teve ingresso na contabilidade do contribuinte, na contabilidade do sujeito passivo do tributo. Fora isso é dizer: que belo sócio é o Poder Público, é o Estado gênero! É como voto” (Voto Ministro Marco Aurélio)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
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Não tem jeito. Regme de competência é a receita auferida e ponto. Pode ser injusto, mas é assim. Por isso, empresas no Lucro Presumido jamais deveriam ficar no regime de competência em vez do regime de caixa, em nenhuma hipótese (exceto, claro, se a empresa não deixar outra alternativa ao Contador, ou seja, negar as condições necessárias -os meios ou as informações- que o sistema de caixa requer). Bom, nesse caso, a empresa merece pagar mesmo mais impostos do que deveria.
Dr. Amal,
Venho a algim tempo orientando desta forma a todos os meus clientes - Regime de competência é regime de competência e a legisção a muito tempo trata desta forma, bem como a robusta jusrisprudência. O contador não faz "milagre", e não o deve fazer, sem meios adequados para aplicar o regime de caixa deverá aplicar o regime de competência.
A indadimplência, em si é que deveria ser analisada, antes de se analisar a Receita. Quando se reconhece contabilmente a Receita, há uma expectativa de realização, que é quebrada quando esta não se realiza nos exatos termos contratados. A inadimplência por atraso no pagamento é (ou pode ser se assim dispuser o contrato), uma quebra de contrato, e representa a quebra da expectativa de recebimento, nos termos originalmente previstos no contrato de Venda. Isto apenas para falar na inadimplência causada por simples atraso no pagamento. Já a inadimplência por dolo ou fraude, ou falsidade ideológica (criminosa), torna inválido o contrato de venda, até porque o contrato nunca existiu, mas se tratou de um golpe, de um crime. E se não houve venda, não há fato gerador tributário, mas um furto que pode ser objeto de um processo criminal, e a venda deveria ser simplesmente cancelada mediante registro de um boletim de ocorrência policial (é o caso em que alguem realiza a compra mediante o uso da identidade de outra pessoa ou falsa, com a intenção de não pagar).
Quando a inadimplência ocorre por simples atraso no pagamento, há de fato, uma repactuação contratual, e o correto seria a suspensão do fato gerador até que a venda fosse confirmada pelo pagamento. pois o simples pagamento de tributos sem a expectativa do recebimento da receita, para mim configura confisco sobre o patrimônio do vendedor, já que não houve a disponibilidade econômica da receita, e a disponibilidade jurídica foi pervertida pela quebra do contrato.