O Brasil, seguindo prática mundial, assegurou que as exportações não fossem oneradas pela incidência de alguns impostos e contribuições. Assim, a CF/88 traz regras de imunidade tributária, estabelecendo que não incidem sobre as exportações o IPI (art. 153, §3º, III), o ICMS (art. 155, §2º, X, “a”) e as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, tais como o PIS e a Cofins (art. 149, §2º, I).
Eis a transcrição do artigo 149, §2º, I da CF/88 que trata do PIS e da Cofins, dentre outras contribuições:
“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação”
Cumpre esclarecer que as imunidades são sempre interpretadas extensivamente, para se impedir que sua esfera de ação seja limitada por interesses das pessoas políticas tributantes. Vale dizer, a imunidade é ampla, não aceitando delimitações, nem pelo legislador (complementar e ordinário) e tampouco pelo aplicador da norma.
Pois bem, o artigo 40 da Lei 10.865/2004, com o objetivo de atender a norma constitucional, criou modalidade de suspensão das contribuições sociais do PIS e da COFINS incidente sobre a receita proveniente da venda de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem destinados à pessoa jurídica preponderantemente exportadora.
“Art. 40. A incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS ficará suspensa no caso de venda de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem destinados a pessoa jurídica preponderantemente exportadora”.
No caso, o artigo 40 ao mencionar que a incidência do PIS e Cofins será supensa no caso de venda de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem destinados a pessoa jurídica exportadora, delimitou a norma constitucional porque deixou de abranger todas as vendas de bens e materiais destinados à exportação, liberando da incidência apenas algumas hipóteses (matérias primas, produtos intermediários e embalagens).
Tendo em conta este dispositivo a Receita Federal editou a Solução de Consulta nº 7 de 05/03/2012 e a Solução de Consulta nº 9 de 09/03/2012 – ambas da DISIT 2, que entendem inaplicável a suspensão da Cofins e do PIS prevista no art. 40 da Lei nº 10.865/2004, nas aquisições, por pessoa jurídica preponderantemente exportadora, de energia elétrica utilizada no processo eletrolítico de fabricação de alumínio destinado à exportação, e de óleo BPF utilizado no processo de beneficiamento e transformação de minério, porque escapam do conceito de insumo direto que se incorpora ao produto exportado.
Ocorre que o entendimento das Soluções de Consulta, somente estaria correto se não existisse a regra de imunidade prevista no art. 149, § 2º, da CF/88. Tal norma constitucional atinge indistintamente, qualquer receita que decorra a exportação, direta ou indiretamente.
Como visto, a imunidade constitucional abrange todas as receitas de bens que se destinam de forma direta ou indireta à exportação e, obviamente, estão incluídas as receitas decorrentes das vendas de energia elétrica e óleo utilizados no processo de fabricação de bens destinados à exportação.
Pouco importa se energia é óleo são insumos diretos ou não, pois a imunidade, in casu, não tem qualquer relação com o produto ou mercadoria, ao invés, é relacionada à receita auferida com a venda de bens destinados à exportação.
Assim é possível pleitear junto ao Poder Judiciário o afastamento de incidência do PIS e da Cofins sobre a energia elétrica e o óleo BPF que são empregados em produtos destinados à exportação, com base na regra de imunidade contida no artigo 149, § 2º, I da CF/88.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.