Ocorre que alguns contribuintes entendem que somente as bonificações ou descontos concedidos sob condição integram a base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, porque:
– O artigo 8°, II, da LC nº 87/96, enuncia que na substituição para frente, a base de cálculo em relação às operações posteriores é a soma do valor da operação do substituto, do montante dos valores que especifica (seguro, frete, etc.) e da margem de valor agregado.
– O artigo 13, § 1º, II, “a” da LC 87/96, estabelece que integra a base de cálculo do imposto o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como o desconto concedido sob condição, assim, o desconto ou bonificação concedido sem qualquer condição (desconto incondicional) não integraria a base de cálculo do ICMS/ST.
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça que num primeiro momento aceitou a tese, reviu seu posicionamento.
Segundo a Corte Superior “o desconto ou a bonificação concedidos pelo substituto ao substituído tributário não são necessariamente repassados ao cliente deste último, de modo que inexiste direito ao abatimento da base de cálculo do ICMS na sistemática da substituição tributária para frente”(AgRg no REsp 953219 / RJ).
O Entendimento está pacificado pela Primeira Seção (EREsp 715.255/MG, e reafirmado pela Segunda Turma, ao apreciar o REsp 1.041.331/RJ)
O STJ deixou claro, no entanto, que quando não há substituição tributária, o desconto incondicional não integra a base de cálculo do ICMS, aplicando-se o disposto no art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
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A decisão do STJ é coerente porque os descontos inconstitucionais e as bonificações afetam a relação comercial entre o fornecedor e o adquirente da mercadoria (substituído), e não entre o substituto e o consumidor final (cliente do substituído).
A PARTIR DO MOMENTO QUE VENHA SURGIR UMA REPERCUSSÃO NA CADEIA TRIBUTÁRIA , POR SER O ICMS PLURIFÁSICO,NÃO SERIA COCEBÍVEL DEIXAR DE INTEGRAR COMO BASE DE CÁLCULO DO ICMS OS VALORES RELATIVOS AOS DESCONTOS INCONDICIONAIS E A BONIFICAÇÃO, JÁ QUE O VALOR DA OPERAÇÃO ANTERIORMENTE PRATICADO PELO SUBSTITUTO É QUEM RESSULTA NO RESPECTIVO FATO GERADOR E NÃO A CONDIÇÃO EM GATRANTIA DO DIREITO COMERCIAL COMO UM TODO EM RELAÇÃO A BONIFICAÇÃO E O DECONTO PRATICADO PELO MESMO... SERÁ QUE O SUBSTITUÍDO VAI TAMBÉM CONCEDER BONIFICAÇÃO NAS OPERAÇOES SUBSEQUENTS !