Via de regra o ciclo da mercadoria inicia no Estado onde está instalada a indústria, que posteriormente é remetida para um comerciante em outro Estado, que acaba vendendo ao consumidor final. Nesta hipótese, os dois Estados ficam com uma parte no bolo do ICMS que recai sobre aquela mercadoria, pois a venda é realizada em ambos.
Com a venda remota de mercadorias via internet, telemarketing e showroom, acontece o seguinte: os produtos que saem de um estado produtor (fabricante) acabam sendo vendidos diretamente ao consumidor final pelo próprio Estado produtor. Por exemplo, alguém que mora em Alagoas, em vez de comprar uma mercadoria de uma loja física naquele estado, compra diretamente do comerciante de São Paulo, via internet. Nesta hipótese, pelo sistema tributário brasileiro considera-se a operação equiparada a uma operação interna (operação em o ciclo da mercadoria começa e termina no mesmo estado) e o ICMS é devido apenas ao estado produtor (conforme art. 155, § 2º, VII, “b” da Constituição Federal).
Isto acarreta uma perda de arrecadação dos Estados “não produtores”.
Inconformados, alguns estados que perderam a arrecadação, no caso, o Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e o Distrito Federal, sentindo-se prejudicados reuniram-se e baixaram o Protocolo ICMS nº 21, decidindo cobrar o ICMS como se a mercadoria tivesse sido também comercializada nos seus Estados, gerando um aumento da carga tributária neste tipo de operação em mais de 50%. De se salientar, que boa parte destes Estados está cobrando o ICMS na fronteira e, se o contribuinte não paga, a mercadoria não consegue entrar.
Os contribuintes estão questionando este procedimento junto ao judiciário, com sucesso. Conforme noticiado na imprensa, a empresa B2W, conseguiu liminares na Justiça para evitar esta cobrança indevida.
Este Protocolo retrata mais um episódio das chamadas guerras fiscais que os entes políticos travam entre si. Qualquer operação, ou mudança de comportamento do mercado que acarrete perda de arrecadação de algum estado, comumente gera uma reação imediata com criação de normas que geralmente violam o sistema legal tributário da forma como concebido e, via de regra, o resultado dessas guerras acaba estourando no bolso do contribuinte.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.