IPI não recuperável compõe o custo de aquisição para fins de crédito do PIS/COFINS. Esse foi o entendimento da Desembargadora CONSUELO YOSHIDA, do TRF3 ao julgar a Apelação 5004728-20.2023.4.03.6128.
Para relembrar, as Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil, desde 2002, que regulamentavam o art. 3º das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, dispunham que o IPI não recuperável integra o custo de aquisição de bens para efeito de cálculo do crédito de PIS e Cofins. A última IN publicada nesse sentido foi a IN RFB n° 1.911/2019.
Ocorre que a Instrução Normativa n° 2.121/2022, suprimiu o direito do cálculo dos créditos de PIS e Cofins sobre o IPI não recuperável, na aquisição de produtos destinados a revenda. De fato, a IN 2121/2022, revogou integralmente a IN RFB n° 1.911/2019, excluindo o IPI não recuperável do cálculo dos créditos de PIS e Cofins nas aquisições de bens destinados à revenda. Posteriormente, a IN 2.121/2022 foi mantida pelo art. 171 da Instrução Normativa RFB 2.152, de 14.07.2023.
Os contribuintes insurgiram-se contra essa alteração e acionaram o Judiciário.
Ao julgar um processo que discute a questão, a Desembargadora Consuelo Yoshida decidiu que a restrição oposta pela Instrução Normativa 2121/2022, art. 170, mantida pelo art. 171 da Instrução Normativa RFB 2.152, de 14.07.2023, não tem amparo legal, contrariando o conceito de custo de aquisição.
Eis o voto da Desembargadora
“…o sistema normativo, em especial o art. 13 do Decreto-Lei 1.598/1977 e os art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, indica que o IPI não recuperável integra o valor de aquisições de bens para efeito de cálculo do crédito da Contribuição para o PIS/Pasep na sistemática não cumulativa.
Com efeito, o art. 13 do Decreto-Lei 1.598/1977, que regula o imposto sobre a renda, preceitua que “o custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação”
Por sua vez, o artigo 301, § 3º, do Decreto 9.580/2018 expressamente dispõe que “os impostos recuperáveis por meio de créditos na escrita fiscal não integram o custo de aquisição”.
Vê-se, assim, que a questão posta no caso em tela apresenta peculiaridade própria aos tributos não-recuperáveis. Quando recuperável na escrita fiscal, o valor atinente ao tributo que incidiu na aquisição do bem não pode ser considerado “custo”. Por imperativo lógico, quando, embora sujeita ao regime da não-cumulatividade, a tributação se dá de tal forma, impedindo esse aproveitamento de créditos, tem-se que o tributo se torna irrecuperável e, portanto, compõe o custo de aquisição na forma da lei.
Na hipótese do IPI, submetido a regime não-cumulativo por força de norma constitucional (artigo 153, IV, § 3º, II, da CF), tem-se como contribuintes aqueles indicados no artigo 51 do CTN, dentre os quais não se encontram comerciantes dos produtos sujeitos ao IPI que não atuem, na cadeia econômica, como fornecedores a outros contribuintes do IPI (inciso, III).
Dessa forma, o comerciante adquirente de produto sujeito ao IPI, não contribuinte do referido tributo, não poderá tomar créditos relativos ao valor do IPI pago na operação de entrada para descontá-lo na operação de saída, tornando, assim, irrecuperável na sua escrita fiscal.
(…)
Nessa esteira, conclui-se que o IPI não recuperável é custo de aquisição do adquirente de bens e produtos (art. 13 do Decreto-Lei 1.598/1977) e, como tal, pode ser objeto de creditamento na forma das Leis Federais 10.637/02 e 10.833/03.
Dessa forma, a restrição ao creditamento do IPI na apuração do PIS e da COFINS por meio da Instrução Normativa 2.121/2022 contraria o conceito de custo de aquisição e, de conseguinte, viola o princípio da legalidade, em razão da impossibilidade de utilização de norma infralegal para impor limites à Lei.”
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.