STJ
O STJ julgou recentemente sob o sistema de recursos repetitivos, o tema 1237 (REsp 2065817/RJ, REsp 2068697/RS, REsp 2075276/RS, REsp 2109512/PR, REsp 2116065/SC), que trata sobre a possibilidade de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre os valores de juros, calculados pela taxa SELIC, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados por clientes em atraso.
Foi firmada a seguinte tese:
“Os valores de juros, calculados pela taxa SELIC ou outros índices, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como Receita Bruta Operacional, estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas e, por integrarem o conceito amplo de Receita Bruta, na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas.”
Os Ministros da Primeira Seção, seguiram o voto do Sr. Ministro Relator Mauro Campbell Marques, por unanimidade.
Causa espanto o julgamento do STJ, porque além entender que sobre danos emergentes incide PIS e Cofins, classificou os juros como receita bruta operacional, e não como receita financeira (cuja alíquota é menor). Vale dizer, o STJ acabou piorando a situação do contribuinte.
Para relembrar, ao julgar o leading case, RE 1063187, Tema 962 , que tratava da incidência do Imposto de renda – Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) não incidem sobre a taxa Selic recebida pelo contribuinte na devolução de tributos pagos indevidamente (repetição de indébito). Segundo a decisão, unânime, a Selic constitui indenização pelo atraso no pagamento da dívida, e não acréscimo patrimonial.
Naquela oportunidade, o Plenário do STF, acompanhou o voto do relator, ministro Dias Toffoli, que entendeu que os valores relativos à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, vale dizer, têm natureza de danos emergentes.
Para o ministro Dias Toffoli, Relator, a taxa Selic, que compreende juros de mora e correção monetária, é uma indenização pelo atraso no pagamento da dívida. Assim, a seu ver, os juros de mora abrangidos pela taxa estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL.
Ora, se a taxa SELIC na qualidade de juros de mora corresponde a uma indenização, ou danos emergentes, sobre ela não incide PIS e Cofins. Logo, sendo estes juros moratórios verba de natureza indenizatória, que se prestam para ressarcir o contribuinte que teve indisponibilidade temporariamente de parte de seu capital, sobre eles não podem incidir o PIS e à Cofins.
Contudo, não foi esse o entendimento do STJ, que disse que sobre os danos emergentes incide PIS e Cofins.
O STJ concluiu o seguinte:
“Do conjunto normativo temos que os juros remuneratórios – categoria que abrange os juros SELIC incidentes na devolução dos depósitos judiciais – são Receitas Financeiras (remuneração do capital) integrantes do Lucro Operacional, consoante o disposto no art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e o art. 9º, da Lei n. 9.718/98, portanto integrantes do conceito maior de Receita Bruta Operacional.
Já os juros moratórios: i) Se recebidos em face de repetição de indébito tributário – categoria que abrange os juros SELIC incidentes na repetição de indébito tributário – são, excepcionalmente, recuperações ou devoluções de custos (indenizações a título de danos emergentes) integrantes da Receita Bruta Operacional, consoante o disposto no art. 44, III, da Lei n. 4.506/64; e
- ii) Se auferidos nas demais hipóteses de inadimplemento – categoria que abrange os juros incidentes sobre os pagamentos efetuados por clientes em atraso – são Receitas Financeiras (indenizações a título de lucros cessantes) integrantes do Lucro Operacional, consoante o disposto no art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e o art. 9º, da Lei n. 9.718/98, portanto integrantes do conceito maior de Receita Bruta Operacional”.
Note-se que o STJ piorou a situação que o contribuinte em dois aspectos.
Primeiro, entendeu que os danos emergentes são tributados pelo PIS e Cofins, contrariando o próprio entendimento da Receita Federal, que em diversas oportunidades disse que os danos emergentes não se submetem a essas contribuições.
Nesse sentido a decisão da Solução de Consulta DISIT/SRRF03 nº 3023, de 27 de dezembro de 2022, publicada no DOU de 11/01/2023, seção 1, página 11:
“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
REGIME CUMULATIVO. DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. DANOS EMERGENTES. No regime de apuração cumulativa, as indenizações recebidas destinadas à reparação de danos patrimoniais, bem como os respectivos juros de mora, não integram a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep.
SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 97, DE 17 DE AGOSTO DE 2018. Dispositivos Legais: Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, art. 2º e art. 3º, § 1º; Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 1º; Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, art. 79, XII.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. REGIME CUMULATIVO. DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. DANOS EMERGENTES.
No regime de apuração cumulativa, as indenizações recebidas destinadas à reparação de danos patrimoniais, bem como os respectivos juros de mora, não integram a base de cálculo da Cofins.
SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 97, DE 17 DE AGOSTO DE 2018.
Dispositivos Legais: Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, art. 2º e art. 3º, § 1º; Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 1º; Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, art. 79, XII.”
No mesmo sentido a Solução de Consulta nº 97 – Cosit, de 17 de agosto de 2018.
Por outro lado, ao classificar a taxa de juros Selic, como Receita Operacional, o STJ acabou por “majorar” a alíquota do PIS e Cofins de 4,65% (aplicável às receitas financeiras), para 9,25% (aplicadas para outras espécies de receitas).
Vale dizer, o STJ foi mais duro que a própria Receita Federal.
O pior é que o STF, já decidiu em duas oportunidades (RE 1481304 AgR e ARE 1445343 AgR), que a matéria é de índole infra-constitucional, ou seja, não vai julgar o tema.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.