STJ decide que o ICMS-ST deve ser excluído da base do PIS e da Cofins e fixa a seguinte tese:
“O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins devida pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.”
Ora se o ICMS normal deve ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e Cofins em operações normais, conforme decidido pelo STF quanto do julgamento da tese do século, o mesmo raciocínio deve ser empregado em relação ao ICMS/ST pois se trata do mesmo imposto, somente recolhido de forma antecipada/diferenciada.
Esse foi o entendimento do STJ ao apreciar o REsp 1.896.678 e o REsp 1.958.265, tema repetitivo 1125, hoje.
E nem poderia ser de outra forma, porque a substituição tributária caracteriza-se pelo fato de o contribuinte substituto responsabilizar-se antecipadamente pelo cálculo e pagamento do montante do tributo da operação própria e das sucessivas, desobrigando os contribuintes subsequentes do seu recolhimento.
Contudo, muito embora o contribuinte substituto responsabilize-se antecipadamente pelo cálculo e pagamento do montante do tributo, o substituído é quem efetivamente arca com o ônus econômico da imposição, porquanto é ele quem desembolsa, por antecipação, o dinheiro destinado ao pagamento do imposto. O substituto tributário posiciona-se como mero repassador da quantia retida.
Em outras palavras, a Substituição Tributária Progressiva ou “para frente” é apenas uma técnica de apuração e pagamento do ICMS. Ela ocorre quando a lei atribui a um determinado contribuinte a obrigação de antecipar o pagamento que será devido na operação seguinte por outro sujeito passivo. Vale dizer, é mera antecipação do pagamento do imposto, na qual se atribui ao elo anterior, na cadeia de circulação, o ônus de recolher este tributo, mas continua a ser o mesmo ICMS, recolhido de forma diferenciada.
Assim, a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins era medida necessária, sob pena de aplicar tratamento anti-isonômico entre contribuintes.
Outro ponto que levaria à anti-isonomia é que cada estado tem uma lei específica para a substituição tributária e, dependendo do estado, a sistemática de pagamento do ICMS de uma determinada mercadoria pode, ou não, ser de substituição tributária. A consequência prática disto é que uma opção legislativa de um ente federativo (estados e Distrito Federal) pelo ICMS-ST, obrigatória ao contribuinte, repercutirá na base de cálculo de um tributo federal.
Disto se extrai, que empresas que vendem a mesma mercadoria, mas situadas em estados distintos, teriam a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins quantitativamente diversa, por mais que seus faturamentos sejam idênticos. Isto tudo por uma opção legislativa do ente federativo do qual fazem parte, implicando a exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, quando não haja previsão de substituição, e a inclusão do ICMS-ST, quando haja o regime substitutivo.
Constituiria discriminação arbitrária a garantia de exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins contribuições somente para aqueles que calculam e recolhem o ICMS pelo sistema crédito/débito.
Por esses motivos os contribuintes tiveram êxito junto ao STJ.
Esse julgamento já aponta para um julgamento favorável da tese que pretende o reconhecimento do direito de creditar o ICMS-ST no regime não-cumulativo de PIS e Cofins. Nesse caso, o STJ reconheceu a divergência entre os órgãos julgadores da Primeira Seção, e irá julgar embargos de divergência, EREsp nº 1568691/RS, Relator: Min. Francisco Falcão.
Não obstante a existência de distinção entre a matéria que será apreciada nos embargos de divergência mencionados e a que foi julgada hoje (tema 1.125/STJ), o STJ deixou expresso que os embargos de divergência seriam julgados apenas depois do julgamento final do Tema n. 1.125/STJ, pois haveria similitude em diversos aspectos.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.