Justiça Federal concedeu liminar autorizando a apurar créditos de PIS e Cofins com ICMS.
O Juiz 7ª Vara Cível Federal de São Paulo, nos autos do Mandado de Segurança nº 5025854-16.2023.4.03.6100, deferiu o pedido liminar para autorizar o contribuinte “a apurar os créditos de PIS e COFINS considerando o ICMS incidente nas operações de aquisição (tomada de créditos de PIS e Cofins sobre o valor integral das notas de aquisição de mercadorias ou serviços, sem o desconto da parcela relativa ao ICMS), nos termos em que autorizam o artigo 3º, § 1º, das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, não se sujeitando às alterações promovidas pela MP nº 1.159/23, convertida na Lei nº 14.592/23”
Segundo o magistrado:
“A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não implica na impossibilidade do ICMS da aquisição deixar de ser um custo efetivo e de pagamento obrigatório pelo adquirente, ou seja, da inviabilidade jurídica do ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS não decorre a vedação da possibilidade de considerar-se no custo efetivo de aquisição do bem para fins de creditamento o próprio ICMS relativo a tal bem. Em princípio, a tentativa de legitimar a exigência fiscal decorre de um non sequitur.
Tal entendimento não entra em choque, em nenhuma hipótese, com a tese (Tema 69) firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 574.706, segundo a qual o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), uma vez que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte.
De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal o ICMS não integra o faturamento, somente transitando no caixa da empresa para ser recolhido aos cofres públicos, razão pela qual o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições.
Hipótese diversa consiste na providência administrativa a ser adotada na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS e da COFINS na forma prescrita no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 e da Lei nº 10.637/2002.
É que, o ICMS constitui parte integrante do preço pago pelo bem adquirido, ou seja, trata-se de parcela inerente, inescapável, do custo de aquisição da mercadoria e, por conseguinte, deve ser admitido na composição do montante de créditos a ser deduzido para apuração da Contribuição ao PIS e da COFINS, no regime não cumulativo.
Destaca-se, no ponto que, até a edição da MP 1.159/2023 – que ora se afasta – inexistia vedação legal para que os contribuintes pudessem incluir o montante de ICMS como créditos de PIS e COFINS incidentes sobre o valor bruto total dos insumos adquiridos na apuração do PIS e COFINS não-cumulativos.
Pelo contrário, em 20/12/2022, data muito posterior à da fixação do Tema 69 pelo STF (15/03/2017), foi publicada a IN RFB nº 2.121/2022, que, em seu artigo 171, inciso II, na redação original, dispôs:
Art. 171. No cálculo do crédito de que trata esta Seção, poderão ser incluídos:
(…)
II – o ICMS incidente na venda pelo fornecedor, ressalvado aquele referido no inciso I do art. 170 (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 54; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º,caput, com redação dada pela pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 55; e Parecer SEI nº 14.483/2021/ME, de 28 de setembro de 2021, item 60, alínea “c”)”.
Ou seja, a própria Administração Tributária admitia a sistemática de creditamento adotada com a inclusão de ICMS, não tendo havido inovação legislativa válida a respaldar postura diversa.
(…)
Por fim, não parece que a perda financeira suportada pela União decorrente da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS possa ser compensada mediante o decote do ICMS relativo a bem adquirido, vez que não se pode gerar uma nova receita indevidamente para cobrir a supressão de uma outra que foi considerada como indevidamente obtida. Essa compensação financeira buscada pela União não, ao menos em cognição sumária, soa como uma tentativa inadequada de contornar os efeitos financeiros de um precedente que lhe foi desfavorável. E, pelo lado do contribuinte, não soa errado o combate à supressão de parte inerente ao custo de aquisição de bem cujo valor pago lhe confere crédito por força da não-cumulatividade, inclusive não existe aqui, ao menos em princípio, uma tentativa de locupletar-se com interpretação jurídica que busque abusivamente o melhor de dois mundos, pois é verossímil que esteja a União, após sucumbir em uma tentativa de tributar além do permitido pelo sistema jurídico, novamente constrangendo indevidamente o contribuinte, desta vez por outro meio (supressão de crédito).”
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.