O STF tem entendido que o ISS não integra a base do PIS e do Cofins importação.
Trata-se do seguinte:
Uma tese que tem aceitação favorável ao contribuinte nos Tribunais é a que discute a exclusão da base de cálculo das contribuições do PIS/Importação e Cofins/Importação valores de ISS.
Os contribuintes sustentam que não podem ser obrigados ao recolhimento de PIS/Importação e Cofins/Importação sobre o ISS, considerando que o STF, em regime de repercussão geral, decidiu no RE nº 559.937/RS pela impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições.
Nessas ações se alega que:
– O plenário do STF, à unanimidade, considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins incidentes sobre operações de importação de bens e serviços. (RE 559.937, Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 16/10/2013).
– Posteriormente foi editada a Lei nº 12.865/2013, que modificou o inciso I do artigo 7º da Lei nº 10.865/2004, indicando que a base de cálculo, no caso de entrada de bens estrangeiros no território nacional é simplesmente o “valor aduaneiro”, tal como definido na legislação aduaneira, afastando a disposição anterior que previa o acréscimo do ICMS.
– Em vista disso, o mesmo raciocínio se aplica ao ISS, pois se a base de cálculo para o PIS e a COFINS é o valor aduaneiro sem o ICMS, não é possível que o ISS componha a base de cálculo do PIS/Importação e Cofins/Importação incidente na importação de serviços.
De se salientar que o STF têm decisões favoráveis ao contribuinte com a aplicação ao caso do precedente relativo ao ICMS.
Nesse sentido:
“Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. ISS. Importação de serviço. Base de cálculo. Inclusão de PIS e COFINS-importação. Impossibilidade. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Tema objeto do Parecer SEI 4891/2022/ME, aprovado por meio do Despacho 378/PGFN-ME, que o incluiu na lista de dispensa de contestação e recursos da PGFN. 6. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, tendo em vista se tratar de mandado de segurança.” (RE 1167877 AgR, Órgão julgador: Segunda Turma, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 22/02/2023, Publicação: 01/03/2023)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE SERVIÇOS. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se pode inserir na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre a importação de serviços o valor relativo ao ISS, bem como o valor das próprias contribuições, tendo em vista a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro. Aplicabilidade do entendimento firmado no julgamento do RE 559.937-RG/RS (Tema 1 da Repercussão Geral). II – Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 980249 AgR-segundo, Órgão julgador: Segunda Turma, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 29/04/2019, Publicação: 13/05/20190.
O TRF4 entende pela inconstitucionalidade da inclusão na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, incidentes na operação de importação de serviços, dos valores relativos ao ISSQN (art. 7º, inciso II, da Lei nº 10.865/04) não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins.
Aliás, a matéria foi objeto de incidente de inconstitucionalidade, arguido perante a Corte Especial (nº 0013782-62.2009.404.7000), que deu ganho de causa ao contribuinte, conforme ementa:
EMENTA: INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PIS E COFINS. IMPORTAÇÃO DE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. ART. 7º, INCISO II, DA LEI Nº 10.865/04. VIOLAÇÃO AO ART. 149, § 2º, INCISO III, ALÍNEA “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A Constituição Federal, em seu art. 149, § 2°, inciso III, alínea “a”, autorizou a criação de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a importação de bens ou serviços, com alíquotas ad valorem sobre o valor aduaneiro. 2. Consoante se depreende do texto constitucional as contribuições sociais a cargo do importador, incidentes sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços, só podem ter como base de cálculo o valor aduaneiro, conceito este previsto no art. 2º do Decreto-Lei nº 37/66, que dispõe sobre o Imposto de Importação, e no art. 77 do Decreto nº 4.543/02 (Regulamento Aduaneiro), apurado segundo as normas do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT 1994. Este o entendimento deste Tribunal, firmado por ocasião do julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade na Apelação Cível nº 2004.72.05.003314-1/SC. 3. O fato de o “valor aduaneiro” estar relacionado, tradicionalmente, à importação de bens, não constitui óbice à sua aplicação à importação de serviços, visto que, da forma como utilizado no texto constitucional, possível extrair-se que a intenção do legislador foi a de que a base de cálculo das contribuições incidentes sobre as operações de importação tivessem como base de cálculo o valor da transação. 4. É inconstitucional a expressão “acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza – ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei”, contida no inciso II do art. 7° da Lei n° 10.865/04, porquanto desbordou do conceito corrente de valor aduaneiro, como tal considerado aquele empregado para o cálculo do imposto de importação, violando o art. 149, § 2°, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal. 5. Acolhido, por maioria, o incidente de arguição de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade do art. 7º, inciso II, da Lei nº 10.865/04, na parte em que dispõe “acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza – ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei”, por violação ao disposto no art. 149, § 2º, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal. (TRF4, ARGINC 0013782-62.2009.4.04.7000, CORTE ESPECIAL, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, D.E. 28/11/2012).
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.