O STF tem formado jurisprudência no sentido de que não incide IR para o doador.
Cabe lembrar que a legislação federal estabelece que na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, tais como a doação (§ 3º do artigo 3º da Lei n° 7.713/88 e §1º e do inciso II do § 2º do artigo 23 da Lei nº 9.532/97). Assim, se realizada por valor maior ao registrado na última Declaração de Imposto de Renda (nos bens e direitos) do doador, nos termos dessas normas, haverá tributação.
Ocorre que a doação não gera acréscimo patrimonial ao doador, isso é patente.
Ao analisar a questão o STF tem decidido que as normas em comento ferem o fato gerador do Imposto de Renda prevista no art. 43 do CTN, pois com a doação, o doador se desfaz de seu patrimônio, fato jurídico não gerador de aquisição de disponibilidade econômica.
Além disso, o artigo 3º da Lei n° 7.713/88 e §1º e do inciso II do § 2º do artigo 23 da Lei nº 9.532/97 violam, os artigos 145, §1º; 146, inciso III, alínea “a”, e 153, inciso III, da CF, pois, ao considerarem a doação como forma de alienação a qualquer título, configurando acréscimo patrimonial para o doador, ferem o conceito de renda e proventos de qualquer natureza definido constitucionalmente.
Além disso, os fatos geradores dos tributos, inclusive os do Imposto de Renda, devem ser previstos em lei complementar.
Nesse sentido cito uma ementa recente do STF:
“Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Imposto sobre a renda. Ganho de capital. Antecipação de legítima. Ausência de acréscimo patrimonial. Vedação à bitributação.
- Agravo interno contra decisão monocrática que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo interposto em face de acórdão que afastara a incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital apurado por ocasião da antecipação de legítima (Lei n° 7.713/1988, art. 3º, § 3º; e Lei nº 9.532/1997, art. 23, § 1º e § 2º, II).
- Esta Corte possui entendimento de que o imposto sobre a renda incide sobre o acréscimo patrimonial disponível econômica ou juridicamente (RE 172.058, Rel. Min. Marco Aurélio). Na antecipação de legítima, não há, pelo doador, acréscimo patrimonial disponível. Acórdão alinhado à jurisprudência desta Corte.
- O constituinte repartiu o poder de tributar entre os entes federados, introduzindo regras constitucionais, que, sobretudo no que toca aos impostos, predeterminam as materialidades tributárias. Esse modelo visa a impedir que uma mesma materialidade venha a concentrar mais de uma incidência de impostos de um mesmo ente (vedação ao bis in idem) ou de entes diversos (vedação à bitributação). Princípio da capacidade contributiva. 4. Admitir a incidência do imposto sobre a renda acabaria por acarretar indevida bitributação em relação ao imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD). 5. Agravo interno a que se nega provimento”. (ARE 1387761 AgR, Órgão julgador: Primeira Turma, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 22/02/2023, Publicação: 01/03/2023).
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.