Justiça permite a conversão de embargos à execução em anulatória.
Trata-se do seguinte:
O STJ, ao apreciar o EREsp nº 1795347, unificou o entendimento de que não pode ser debatida em sede de embargos à execução fiscal a compensação indeferida na esfera administrativa, à luz do art. 16, § 3º, da Lei n. 6.830/1980.
Diante disso, tornou-se inviável a discussão acerca da compensação tributária no bojo dos próprios embargos à execução, consoante vedação do art. 16, §3º da Lei 6.830/80. Ocorre que, esse entendimento impactou centenas de contribuintes que já tinham embargos à execução ajuizados discutindo essa questão.
De se salientar que antes do julgamento do EREsp nº 1.795.347/RJ, a Primeira Seção do STJ, em outro julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (REsp nº 1.008.343/SP) admitia a alegação de compensação pretérita como fundamento de defesa em sede de Embargos à Execução Fiscal, sendo que a Primeira Turma possuía entendimento favorável aos contribuintes (AgRg no REsp 1.142.293/RS e AgRg no AREsp nº 217.561/PR).
Em vista disso, e considerando a mudança de jurisprudência, os contribuintes começaram a pleitear que os Embargos à Execução opostos fossem convertidos ao rito processual para Ação Anulatória, com a devida aplicação dos princípios da prestação jurisdicional, da primazia do mérito, da cooperação e da economia processual (art. 5º, LIV da CRFB/1988 c.c artigos 6º e 14 do CPC/2015).
Mesmo porque, muitos contribuintes já decaíram do direito de ajuizar uma nova ação anulatória.
A boa notícia é que o Judiciário tem deferido a conversão do rito processual, para que os Embargos à Execução prossigam como Ação Anulatória.
Nesse sentido seguem alguns excertos de decisões.
Segundo o Juiz da 13ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo, João Roberto Ottavi Junior (Processo 0012727-20.2018.4.03.6182):
“A questão que aqui se coloca diz respeito à possibilidade de prosseguimento deste feito sob novo rito (ação anulatória), uma vez que a via eleita pelo contribuinte (embargos à execução) tornou-se inadequada para a defesa de seus interesses, a partir do julgamento do EREsp nº 1.795.347/RJ.
A questão deve ser resolvida à luz dos princípios que regem o sistema processual, como a inafastabilidade de jurisdição, a instrumentalidade das formas, a economia processual e, especialmente, o da cooperação e da primazia do julgamento de mérito, previstos nos artigos 6º e 488 do Código de Processo Civil.
(…)
Ora, se o rito processual foi projetado pelo legislador vislumbrando a prolação de decisão de mérito, prestigiando a efetividade da prestação jurisdicional, em tempo razoável, não vejo razão para a extinção do feito sem resolução do mérito quando é possível o aproveitamento dos atos processuais já praticados pelas partes, noutro rito.
No que diz respeito à fungibilidade das ações, anoto que a ação anulatória é adequada para a pretensa desconstituição total ou parcial do título executivo que embasa a execução fiscal que a precede.
(…)
Na hipótese dos autos, considerando-se que a ação foi recebida e processada em conformidade com a interpretação até então vigente sobre a possibilidade de utilização dos embargos para convalidar compensação anteriormente realizada, tenho que não se pode dar preferência ao formalismo, resultante de aparente mudança dessa interpretação, em detrimento da finalidade do processo, que é a entrega do direito às partes, pondo fim à lide.
No mais, o juízo de execuções fiscais é competente para o processamento e julgamento da ação anulatória, visto que há relação de conexão entre a execução fiscal e a ação de rito ordinário posteriormente ajuizada, visando a discutir o mesmo débito para que seja realizado julgamento conjunto.
(…)
Posto isso, eleito para que os presentes defiro a conversão do rito processual embargos à execução fiscal prossigam como ação anulatória, mantendo-se hígida a garantia prestada até o trânsito em julgado.”
O Juiz Erick Frederico Gramstrup da 6ª Vara das Execuções Fiscais Federais da Seção Judiciária de São Paulo, decidiu nos Embargos à Execução Fiscal nº 5003298-07.2019.4.03.6182:
“Como se denota do dispositivo transcrito, o CPC/2015 ampliou a concepção de conexão de ações, lembrando-se que a execução fiscal nada mais é do que um tipo especial de execução por título extrajudicial.
Frise-se: remeter a parte autora a uma nova ação anulatória, que poderia ter decaído, seria trancamento de jurisdição. Seria pura denegação de justiça.
Em síntese, este Juízo vê-se na contingência de, aplicando os princípios da cooperação, da economia, da preferência pelo julgamento de mérito, da razoabilidade e da proporcionalidade, permitir a adaptação do procedimento.
Mantido o espartilho original, chegar-se-ia a uma situação de todo injusta em que a parte autora, tendo sido diligente no cumprimento dos seus ônus processuais, teria seu acesso à justiça trancado por conta de aparente guinada jurisprudencial. A conversão, por outro lado, em nada prejudica a parte contrária, desde que preservada a garantia prestada nos embargos até o trânsito em julgado.
O princípio do juiz natural não é violado, porque este Juízo, mesmo sendo especializado, pode e deve conhecer de ações impugnativas relativas a débito inscrito e ajuizado. E a tudo acrescento uma consideração prudencial – se esta decisão for reformada, o feito será de todo modo julgado após o encerramento da instrução, no feitio de que originalmente se compunha.
Por todo exposto, defiro a conversão do rito processual eleito, para que estes Embargos à Execução prossigam como Ação Anulatória de Débito Fiscal, preservada a garantia até o trânsito em julgado.”
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.