A tese da exclusão do ICMS da base de cálculo de IRPJ e CSLL no lucro presumido ganha força.
O STJ tinha o entendimento consolidado de que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL para os optantes da tributação pelo lucro presumido (conforme REsp 1.766.835/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Data do julgamento 16.10.2018; AgRg no REsp 1.522.729/RN, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 16.9.2015.)
Contudo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, que se consubstancia em faturamento ou receita bruta. Prevaleceu o entendimento no sentido de que o ICMS não é faturamento ou receita do contribuinte, representando apenas ingresso que transita pelo caixa e é totalmente repassado ao fisco estadual.
Não obstante o julgado se refira à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o mesmo raciocínio se aplica à hipótese do IRPJ e CSLL apurados com base no lucro presumido, já que a base de cálculo é idêntica em ambos os casos, qual seja receita bruta. Receita bruta é um conceito que não muda, seja ela a base do PIS, da Cofins, do IRPJ e CSLL apurados com base no lucro presumido.
Pois bem, considerando essas questões os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em processo relatado pela Ministra Regina Helena Costa, decidiram por unanimidade, afetar os Recursos Especiais 1.767.631, 1.772.634 e 1.772.470 para julgamento pelo sistema de recursos repetitivos.
Após a afetação, duas boas notícias impactaram os contribuintes.
A primeira é que o MPF apresentou parecer favorável aos contribuintes. De acordo com o parecer, o ICMS é mero ingresso que não configura receita tributável e, portanto, não é passível inclusão na base de cálculo do IRPJ/CSLL-Lucro presumido.
Segundo o parecer, não se trata de exclusão do ICMS do valor da receita bruta para fins de aferição da base de cálculo do IRPJ/CSLL-Lucro presumido, uma vez que o imposto sequer chega a se transformar em receita bruta.
Além disso, no julgamento do RE 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o STF concluiu que os valores recebidos a título de ICMS não configuram faturamento ou receita bruta das empresas, na medida que são ingressos transitórios e têm como destinatário final o ente público. Mesmo que o RE 574.706/PR se referira à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, o conceito de renda bruta deve ser único, não podendo ser adotado um conceito diferente para cada tributo.
No parecer foi lembrado, que o STJ, ao julgar os Recursos Especiais 1.624.297/RS, 1.629.001/SC e 1.638.772/SC sob o rito dos repetitivos para decidir a tese referente na possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB “concluiu que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária porque o valor do tributo estadual não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero caixa, cujo destino final é o cofre público.”
Em vista disso, o MPF entendeu pela legitimidade da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no regime do lucro presumido.
A segunda boa notícia é que no dia 26.10, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça iniciou o julgamento dos Recursos Repetitivos nºs 1767631/SC e 1772470/RS, e a Ministra Relatora, Regina Helena Costa, votou favoravelmente à exclusão do ICMS.
A relatora destacou que os valores pertencentes a terceiros não podem ser oferecidos à tributação. A Relatora mencionou, que o conceito de receita bruta deve ser igual para todos os tributos.
A Ministra também sugeriu a modulação dos efeitos da decisão a partir da publicação do acórdão.
O julgamento foi suspenso, pois após o voto da Sra. Ministra Relatora dando provimento ao recurso especial, pediu vista o Sr. Ministro Gurgel de Faria.
Assim, há boas perspectivas de os contribuintes se sagrarem vencedores nessa matéria.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.