Substituído tem direito ao crédito do ICMS-ST pago a maior. Essa decisão foi proferida recentemente pela 2ª Turma do STJ no REsp 525625/RS.
Os ministros conheceram o recurso de Estado do Rio Grande do Sul e não-proveram, por unanimidade, prevalecendo o entendimento de que o contribuinte pode se creditar da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente em uma operação em que o valor real de venda foi menor do que a base de cálculo presumido.
Prevaleceu o entendimento da ministra Assusete Magalhães, que entendeu que é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar, nos termos do artigo 10 da Lei 87/96. A ministra também afastou a aplicação do artigo 166 do CTN ao caso, pois esse artigo está inserido na Seção “pagamento indevido” do Código, e no caso, não se tratava de pagamento indevido.
No processo analisado, uma empresa comercial, submetida à técnica de substituição tributária na qualidade de substituída, ajuizou ação com o objetivo de ver declarado o direito de ressarcimento dos valores pagos a maior, a título de ICMS por substituição tributária na venda de veículos, seja através da compensação na escrita fiscal ou de transferência para o substituto, sob pena de ofensa ao princípio da não-cumulatividade e da compensação.
O TJRS acolheu o pedido, decidindo que o ICMS deve incidir sobre o valor real e efetivo da operação e não sobre valores estimados, presumidos ou arbitrados pelo fisco. Em vista disso, entendeu que tem a substituída o direito de utilizar-se do crédito relativamente ao ICMS que lhe foi cobrado a maior quando da entrada das mercadorias no seu estabelecimento.
Foi interposto recurso especial pelo Estado do Rio Grande do Sul.
Quando do julgamento do recurso especial, o STF ainda não havia decidido que o substituído tem direito a devolução dos valores pagos a maior no regime de substituição tributária. De fato, naquela época, entendia o Supremo Tribunal Federal, que à luz do comando do § 7º do artigo 150 da Constituição da República, introduzido pela Emenda Constitucional n. 03/93, o contribuinte tem direito à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária para frente apenas quando o fato gerador não se realizar, afastada a possibilidade de compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da última operação.
Em vista disso o recurso especial do Rio Grande do Sul foi provido pela Segunda Turma do STJ.
O processo foi encaminhado ao STF que decidiu que deveria ser sobrestado até o julgamento do RE 593.849, que analisaria novamente a questão da devolução dos valores pagos a maior no regime de substituição tributária.
Pois bem, quando do julgamento do RE 593.849 foi fixada a seguinte tese pelo STF: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”
Em vista da nova decisão do STF, a segunda turma do STJ realizou o novo julgamento do Recurso Especial REsp 525625/RS, negando provimento ao recurso do Estado.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.