O TJSP decidiu recentemente que devem ser mantidos os créditos de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos
Para relembrar, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do julgamento do ARE nº 1.255.885 com repercussão geral reconhecida (Tema 1099), declarou a não pode ser exigido o ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos.
Em vista disso, foi firmada a seguinte tese de repercussão geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
Segundo o Relator à época, Ministro Marco Aurélio, “a saída física de máquinas, utensílios e implementos, a título de comodato, não constitui fato gerador de ICMS. Inexiste etapa a integrar as sucessivas transferências do produtor ao consumidor. Ausente operação de saída, descabe cogitar de situação reveladora de exoneração tributária – isenção ou não incidência –, a fim de impedir-se o aproveitamento dos créditos, conforme as balizas versadas no preceito.”
Na nossa compreensão e utilizando o mesmo raciocínio do Ministro, não há que se cogitar em estorno de crédito, quando há transferência de mercadorias entre estabelecimentos, visto que não há operação de saída, e tampouco etapa sucessiva que autorize a anulação do crédito
Pois bem, esse entendimento tem sido corroborado reiteradamente pelo TJSP.
Segundo a 9ª Câmara de Direito Público, TJSP; Apelação Cível 1007482-31.2022.8.26.0577; Relator: Oswaldo Luiz Palu, “em respeito ao primado da não cumulatividade que permeia a cobrança do ICMS, previsto no artigo 155, § 2º, inciso I, da Lei Maior, em se considerando que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não implica em circulação jurídica de mercadorias, pois que não há a mudança de titularidade do bem, cabível a manutenção dos créditos escriturados quando da entrada dessas mercadorias, sendo certo que não se trata, aqui, de hipótese de isenção ou não incidência na qual vedado o creditamento”.
No mesmo sentido a 2ª Câmara de Direito Público na apelação Cível 1009227-66.2022.8.26.0053; Relatora: Vera Angrisani, que reconheceu o direito ao creditamento na etapa subsequente caso o imposto tenha incidido na operação anterior, em atenção ao princípio da não-cumulatividade.
Também nessa linha, decidiu a13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Cível nº 1030337-92.2020.8.26.0053, publicado em 06.04.2021. Transcrevo:
“Como se vê, consoante o art. 155, §2º, I, da Constituição Federal/1988, o ICMS se trata de imposto não cumulativo, e por assim o ser, o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços será compensado com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou Distrito Federal.
Para a compensação a que se refere a não cumulatividade desse imposto, é assegurado ao contribuinte se creditar do ICMS anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada da mercadoria no estabelecimento. Porém, não dão crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas.
Destarte, apenas nos casos em que as operações forem isentas ou quando não houver incidência do imposto é que poderá haverá restrição ao crédito do ICMS.
É certo, contudo, que, no caso concreto, a transferência das mercadorias entre os estabelecimentos da própria empresa autora é etapa intermediária e não caracteriza operação de circulação jurídica de mercadorias, mas sim sua mera circulação física, de modo que se caracteriza como operação que não gera incidência de ICMS.
Se o imposto incidiu na operação anterior, deve ser autorizado o creditamento na etapa subsequente.
Assim, impõe-se o reconhecimento do direito da empresa autora de manter em sua escrita fiscal os créditos relativos às entradas, nos seus estabelecimentos paulistas, dos bens que são objeto de transferências internas e interestaduais subsequentes, em respeito ao artigo 155, § 2º, incisos I e II, da Constituição Federal/1988.”
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.