A redução do ICMS sobre combustíveis, energia e telecomunicações antes de 2024 corre risco de não acontecer. E isso porque, alguns Estados ajuizaram ação no STF para impedir redução.
Para relembrar, o STF em sessão do dia 22.11.2021 (RE 714.139), decidiu que o ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações não pode ter alíquotas superiores às estabelecidas para as operações em geral sobre energia elétrica e telecomunicações.
A alíquota sobre essas operações é de 25% de ICMS, muito superior à alíquota geral de 18% ou 17% (variável de acordo com o Estado). Segundo o STF, a alíquota de 25% para esses produtos viola o princípio constitucional da seletividade em função da essencialidade do bem tributado (art. 155, § 2º, III, da CF), já que onera em patamar máximo um bem considerado essencial, além de afrontar o princípio da isonomia. Contudo, o STF modulou sua decisão para que as alíquotas menores passassem a valer a partir de 2024.
Ocorre que em junho de 2022, foi publicada a Lei Complementar 194, que alterou o CTN e a lei Kandir, e limitou a cobrança do ICMS à alíquota mínima de cada estado, dos seguintes produtos e serviços: combustíveis, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo, considerados essenciais, com vigência imediata.
A partir disso, os estados de São Paulo e Goiás anunciaram a redução do ICMS imediatamente, vale dizer, sem aguardar o ano de 2024. E isso porque, a superveniência de lei federal sobre normas gerais (no caso, a LC 194/22) suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
Contudo, os estados de Pernambuco, Maranhão, Paraíba, Piauí, Bahia, Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Sul, Sergipe, Rio Grande do Norte, Alagoas, Ceará e Distrito Federal, propuseram a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195.
Esses Estados alegam, dentre outros argumentos que: (i) o ICMS sobre essas operações representa 30% da arrecadação do ICMS e, portanto, terão suas contas comprometidas, em prejuízo do custeio da saúde e da educação, (ii) A decisão do STF proferida no RE 714.139, que estabeleceu que o ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações não pode ter alíquotas superiores às estabelecidas para as operações em geral sobre energia elétrica e telecomunicações, foi modulada, para que os seus efeitos se dessem a partir do exercício financeiro de 2024.
Os Estados pediram também a conexão parcial da ação direta de inconstitucionalidade com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 984 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7191.
De se salientar que a ADPF 984 visa que as alíquotas do ICMS sobre operações de fornecimento de combustíveis em patamar superior à cobrada sobre as operações em geral sejam aplicadas apenas a partir de 2024. Por outro lado, a ADI 7191, pretende seja declarada a inconstitucionalidade de regras da Lei Complementar 192/2022 que determinaram a uniformidade, em todo território nacional, das alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre combustíveis.
Os estados pedem também seja declarada a inconstitucionalidade dos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 7º, 8º, 9º e 10 da Lei Complementar Federal n. 194/2022 (quase toda a lei).
A Ministra Rosa Weber, relatora, submeteu a tramitação da ADI ao procedimento abreviado previsto no art. 12 da Lei 9.868/1999, para imediato julgamento do mérito. Nos termos do artigo 12, o relator poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.
Caso seja declarada a inconstitucionalidade da Lei Complementar Federal n. 194/2022, essa declaração valerá para todos os Estados e Distrito Federal, incluindo os Estados que já reduziram as alíquotas sobre esses produtos, pois será decisão com eficácia erga omnes.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.