A inconstitucionalidade da multa isolada por compensação não homologada será julgada pelo STF em aproximadamente um mês. Trata-se da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4905 e do RE 796939, tema 0736.
Nesses processos se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal e do direito de petição a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.
Os ministros decidirão se é constitucional a multa para os casos de indeferimento dos pedidos de ressarcimento e de não homologação das declarações de compensação de créditos perante a Receita Federal.
Na prática ocorre o seguinte: o contribuinte compensa o seu crédito mediante a entrega, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados (PERDCOMP). Contudo, a Receita Federal pode não homologar o pedido de compensação, o que leva à aplicação da multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto do pedido de compensação.
Os contribuintes entendem que a multa é inconstitucional. De acordo com o entendimento, a imposição da multa isolada viola o direito de petição aos poderes públicos (artigo 5º, inciso XXXIV, letra a, da CF); o direito ao contraditório e à ampla defesa (artigo 5º, inciso LV da CF); a vedação da utilização de tributos com efeito de confisco (artigo 150, inciso IV, da CF); e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional apresentou parecer favorável aos contribuintes. Segundo o parecer, “é inconstitucional a multa prevista no art. 74, § 17, da Lei 9.430/1996, quando aplicada da mera não homologação da compensação tributária, ressalvada sua incidência aos casos de comprovada má-fé do contribuinte.”
E nem poderia ser de outra forma, pois a multa é inconstitucional em especial, para os contribuintes de boa-fé, por violar o direito de petição e, por igualmente, o devido processo legal assegurados na Constituição.
Importante ressaltar que não há qualquer prejuízo ao Fisco diante do indeferimento do pedido de ressarcimento deduzido pelo contribuinte ou da compensação levada a efeito.
O exercício do direito de petição, que visa garantir a qualquer cidadão posicionar-se em defesa de seu direito, contra ilegalidade ou abuso de poder, não pode sofrer a punição política prevista nos parágrafos 15 e 17 do art. 74 da Lei 9.430/96, na redação da Lei 12.249/2010
Assim, está evidente que os §§ 15 e 17 da Lei 9.430/96, introduzidos pela Lei 12.249/2010, amesquinham o exercício do direito de petição dos contribuintes, prerrogativa basilar num Estado Democrático de Direito.
Assim, as penalidades previstas nos §§ 15 e 17 da Lei 9.430/96, não estão de acordo com a Constituição, pois visam inibir a iniciativa dos contribuintes buscarem junto ao Fisco a recuperação de valores indevidamente recolhidos.
Aconselho à aqueles que não ajuizaram ações para obter de volta os valores pagos a título de multa isolada nessas hipóteses, ajuízem ações pois a probabilidade de êxito é muito boa, e para ficar a salvo de possível modulação.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.