O ICMS-ST deve ser excluído da base do PIS/Cofins. Esse é o entendimento da 6ª Turma do TRF 3ª Região, em acórdão relatado pelo Desembargador Federal Luiz Alberto de Souza Ribeiro.
Muito embora já esteja pacificado que o ICMS deve ser excluído da base do PIS e da Cofins, ainda há jurisprudência conflitante quanto ao ICMS-ST.
Contudo, no nosso entendimento, deve ser reconhecido o direito do contribuinte, quando figure na qualidade de substituído tributário, à exclusão do valor do ICMS-ST, na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS.
E isso porque, a substituição tributária caracteriza-se pelo fato de o contribuinte substituto responsabilizar-se antecipadamente pelo cálculo e pagamento do montante do tributo da operação própria e das sucessivas, desobrigando os contribuintes subsequentes do seu recolhimento.
Contudo, muito embora o contribuinte substituto responsabilize-se antecipadamente pelo cálculo e pagamento do montante do tributo, o substituído é quem efetivamente arca com o ônus econômico da imposição, porquanto é ele quem desembolsa, por antecipação, o dinheiro destinado ao pagamento do imposto. O substituto tributário posiciona-se como mero repassador da quantia retida.
Em outras palavras, a substituição tributária progressiva ou “para frente” é apenas uma técnica de apuração e pagamento do ICMS. Ela ocorre quando a lei atribui a um determinado contribuinte a obrigação de antecipar o pagamento que será devido na operação seguinte por outro sujeito passivo. Vale dizer, é mera antecipação do pagamento do imposto, na qual se atribui ao elo anterior, na cadeia de circulação, o ônus de recolher este tributo, mas continua a ser o mesmo ICMS, recolhido de forma diferenciada.
Assim, a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins é medida necessária, sob pena de aplicar tratamento anti-isonômico entre contribuintes.
Além disso, outro ponto que levaria à anti-isonomia é que cada estado tem uma lei específica para a substituição tributária e, dependendo do estado, a sistemática de pagamento do ICMS de uma determinada mercadoria poderá, ou não, ser de substituição tributária. A consequência prática disto é que uma opção legislativa de um ente federativo (estados e Distrito Federal) pelo ICMS-ST, obrigatória ao contribuinte, repercutirá na base de cálculo de um tributo federal.
Disto se extrai, que empresas que vendem a mesma mercadoria, mas situadas em estados distintos, terão a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins quantitativamente diversa, por mais que seus faturamentos sejam idênticos. Isto tudo por uma opção legislativa do ente federativo do qual fazem parte, implicando a exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, quando não haja previsão de substituição, e a inclusão do ICMS-ST, quando haja o regime substitutivo.
Constitui, pois, discriminação arbitrária a garantia de exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins contribuições somente para aqueles que calculam e recolhem o ICMS pelo sistema crédito/débito. A ausência de isonomia é patente.
Mesmo porque, os fundamentos que levaram à decisão do RE 574706 aplicam-se integralmente no caso do ICMS/ST-NF/Compra, quais sejam: (a) o ICMS refletido no preço da mercadoria não é receita, mas, sim, mero ingresso que transita na contabilidade do vendedor, mas que é repassado ao estado-membro; (b) o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte; e (c) se alguém fatura o ICMS, este é o ente público estatal.
Segue abaixo a ementa do julgado do TRF3, acima comentado:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CABIMENTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
– O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da E. Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
– Na data de 13/05/2021, o C. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Não fez distinção o Supremo Tribunal Federal em relação ao contribuinte direto ou em substituição tributária, ao fixar a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Precedentes.
– Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da parte impetrante, quando figure na qualidade de substituída, à exclusão do valor do ICMS-ST, na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS, autorizando-se a compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a modulação dos efeitos do RE 574.706 (marco temporal 15/03/2017).”
– Agravo Interno parcialmente provido.” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – 5001332-21.2020.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, Relator para acórdão Desembargador Federal Luiz Alberto de Souza Ribeiro, julgado em 07/01/2022, Intimação via sistema DATA: 21/01/2022).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.