Haverá novo julgamento da tese da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base do PIS e da Cofins, apesar da tese dos contribuintes ter se sagrado vencedora.
Conforme histórico do RE 835818, Tema 843 da Repercussão Geral, foi designado para julgamento pelo Plenário Virtual entre 05 a 12/03/2021.
O Ministro Relator Marco Aurélio, apresentou seu voto, propondo a fixação da seguinte tese: “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”.
Foi aberta divergência pelo Ministro Alexandre de Moraes.
Acompanharam o Ministro Marco Aurélio, os Ministros Edson Fachin, Carmen Lúcia, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso, formando maioria.
Acompanharam a divergência os Ministros Gilmar Mendes, Nunes Marque e Luiz Fux.
O Ministro Dias Toffoli pediu vista, devolvendo os autos em 22/03/2021, para nova inclusão no Plenário Virtual, entre 02/04/2021 e 12/04/2021. Na reabertura o Ministro Dias Toffoli, votou seguindo a divergência aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes.
Neste momento, o julgamento formou o quórum completo com os 11 Ministros sendo que 6 acompanharam o relator e 5 acompanharam o voto divergente, vencendo a tese proposta pelo Ministro Relator Marco Aurélio.
Após votação completa, inclusive depois do voto do próprio Ministro Gilmar Mendes, o eminente ministro com base na Resolução nº 642, de 14 de junho 2019 pediu destaque. Eis os termos da Resolução:
“Art. 4º Não serão julgados em ambiente virtual as listas ou os processos com pedido de destaque feito:
I – por qualquer ministro;
§1º Nos casos previstos neste artigo, o relator retirará o processo da pauta de julgamentos eletrônicos e o encaminhará ao órgão colegiado competente para julgamento presencial, com publicação de nova pauta.
§2º Nos casos de destaques, previstos neste artigo, o julgamento será reiniciado”.
Vale dizer, com base em uma Resolução do STF, o Ministro Gilmar Mendes pediu novo julgamento da tese. A questão é, pode um Ministro pedir destaque após todos os Ministros terem votado? Me parecer que não pois pelo teor do caput se infere que está se tratando de casos ainda não julgados.
Além disso não houve qualquer vício no julgamento já realizado, o que causa surpresa.
Chama a atenção que o fato que o julgamento foi incluído novamente na pauta no dia 16.04.2021 e excluído. O Ministro Marco Aurélio, relator, irá se aposentar dia 05.07.2021 e com sua saída, a votação pode mudar.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.