Nesse post tratarei da aplicação da modulação que o STF está votando, mas antes não posso deixar de referir que a maioria dos Ministros do STF já votou no sentido de que o ICMS destacado na nota fiscal deve ser excluído da base do Pis-Cofins. Votaram nesse sentido a Ministra Carmén Lúcia, Ministro Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Dias Toffoli e Ricardo Lewandoski. Já há maioria.
Para os contribuintes, essa decisão é crucial, pois se o STF decidir que o ICMS a ser excluído é o efetivamente pago, muitas empresas que ganharam a ação não teriam direito a nenhum crédito sobre o passado e quiçá o futuro. Outras teriam o seu direito reduzido de forma muito consistente.
Quanto à modulação, a maioria dos ministros, por enquanto, votou no sentido de que deve se modular os efeitos do julgado ressalvando-se as ações ajuizadas até 15.03.2017, data que foi julgado o RE 574706.
Isso significa que somente a partir de 16.03.2017, a decisão do STF, começa a valer com eficácia para todos, e terá vinculante em relação aos órgãos do Judiciário.
Antes de 16.03.2017 o contribuinte não terá direito a questionar ou pleitear de volta os valores pagos de PIS e Cofins sobre o ICMS.
Estão fora dessa regra, apenas os contribuintes que ajuizaram ação até 15.03.2017, ou seja, para esses foi mantido o direito de ter de volta os valores indevidamente pagos sobre qualquer período no passado, respeitada a prescrição.
Mas os Ministros abordaram uma questão interessante. Quem não pagou antes de 16.03.2017, Pis e Cofins sobre ICMS, não poderá mais ser cobrado pela União Federal.
Quanto às ações ajuizadas depois de 15.03.2017 que já transitaram em julgado, creio que também não podem ser modificadas, visto que o próprio STF tem jurisprudência consolidada no sentido de que mudança de jurisprudência não é hipótese para rescisória.
Em relação às ações ajuizadas depois de 15.03.2017, ainda não transitadas em julgado, o direito de restituição será reconhecido apenas a partir dessa data.
Muito embora a modulação cause descontentamento, porque é uma medida que permite a exigência de tributo manifestamente inconstitucional, a grande verdade é que a modulação nesses termos não é surpreendente.
No dia 15.03.2017, diversos escritórios distribuíram, dezenas, centenas de novas ações que discutiam a exclusão do ICMS da base do Pis e Cofins, foi um dia caótico porque já se imaginava que esse tipo de modulação pudesse ocorrer.
No post que publiquei em 2012 sobre “Modulação dos Efeitos de Decisão do STF” (link no final da página) eu já alertava que quem quer discutir tributo inconstitucional não deve jamais esperar a decisão do STF para ajuizar ação, pois a possibilidade de modulação, exatamente igual a que se está votando agora, é enorme.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.