É inconstitucional a exigência de PIS e Cofins sobre créditos presumidos de ICMS. Esse foi entendimento de seis dos onze ministros do STF ao julgar o RE 835818, tema 848, relatado pelo Ministro Marco Aurélio.
O julgamento ainda não terminou, porque o Ministro Dias Toffoli não proferiu voto, pediu vista, mas já há votos suficientes para assegurar o ganho do contribuinte.
O Ministro Relator, propôs a seguinte tese: “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.”
Acompanharam o Relator os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Carmem Lúcia, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso, formando maioria
Por outro lado, o Ministro Alexandre de Moraes abriu divergência. Acompanharam o voto divergente os Ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques, e Luiz Fux.
Trata-se do seguinte:
Existem diversos incentivos fiscais concedidos pelos Estados, dentre eles os chamados “créditos presumidos de ICMS” que afetam a carga do imposto estadual reduzindo-o.
Créditos presumidos são créditos fictícios lançados na escrita fiscal que não decorrem das entradas de mercadorias tributadas pelo ICMS. Consubstanciam-se em uma presunção de crédito do imposto estadual sobre valores apurados com substrato nas operações realizadas pelo contribuinte.
Ocorre que. a Receita Federal não aceitava a dedutibilidade dos créditos para fins de apuração da base de cálculo do PIS e da Cofins (isso foi alterado com a edição da Lei Complementar nº 160/2017, que introduziu os §4º e 5º no art. 30 da Lei nº12.937/14).
Em vista disso, muitos contribuintes ajuizaram ações judiciais para excluir esse crédito da base de cálculo das contribuições, que culminou com o julgamento favorável aos contribuintes no STF.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.