Em 26.09.2017 comentamos em um post, que algumas discussões ganhariam força com o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, que decidiu que o ICMS não compõem a base do PIS e Cofins, dentre elas, a tese que discute a exclusão do ICMS da sua base de cálculo ( http://webapp339895.ip-198-58-99-142.cloudezapp.io/2017/09/tes-2/ )
Em 18.10.2019 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da tese por unanimidade. O tema será analisado no Recurso Extraordinário nº 1233096.
De acordo com o site do STF, “o relator do RE, ministro Dias Toffoli, presidente do STF, observou que o Tribunal já reconheceu a repercussão geral de matérias similares, mas distintas, relacionadas à inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS. Segundo o ministro, a questão, por transcender os interesses subjetivos das partes e por sua relevância jurídica, econômica e social, deve ser analisada sob a metodologia da repercussão geral pela Corte.”
Trata-se do seguinte, a Receita Federal entende que o PIS e a Cofins integram a receita bruta para fins de apuração do PIS e Cofins, ou seja, que essas contribuições integram sua própria base de cálculo.
Ocorre que, da mesma forma que o ICMS não pode integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins (conforme entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR em sede de repercussão geral), o PIS e Cofins também não podem integrar a sua própria base de cálculo, pois igualmente são tributos destinados ao Erário Federal e não se consubstanciam em receita.
De fato, sendo a receita uma entrada que pertence à pessoa jurídica, e tendo em conta que o PIS e a Cofins se destinam à União Federal, a exigência é impertinente porque absolutamente incompatível com a noção de receita, de tal forma que a materialidade não é receita, consistindo nos chamados “desvios na base de cálculo”.
Destaco que nosso escritório já ajuizou ações discutindo a tese, obtendo decisão favorável.
Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos adicionais.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.