Esse post é apenas para fazer algumas observações sobre as imprecisões que o fisco federal tem praticado para forçar uma interpretação favorável a ele mesmo, quanto ao julgamento do RE 574706.
Na Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, de 18 de outubro de 2018, se destacou que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição do PIS e da Cofins é o valor mensal do ICMS a recolher, “conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal.”
Por outro lado, a Instrução Normativa 1.911/2019 publicada dia 15/10/2019 no Diário Oficial da União, repete os termos da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, de 18 de outubro de 2018 estabelecendo no seu art. 27 parágrafo único, inciso I, que “para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devem ser observados os seguintes procedimentos: o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher”.
Ocorre que o fisco federal confunde cada vez mais os contribuintes ao usar expressões que indicam o contrário do que ele pretende que é excluir o ICMS efetivamente pago. E isso porque (aqueles que tem familiaridade com o ICMS sabem disso), o ICMS a recolher ou a pagar, não é sinônimo de ICMS pago. Em verdade, o ICMS a recolher é o destacado na Nota Fiscal, que se apura aplicando a alíquota do imposto sobre o valor da mercadoria.
Após apurado o ICMS a recolher, a empresa deve subtrair o valor que tem de ICMS a recuperar (decorrente da compra de mercadorias). Ou seja, do ICMS a recolher, deve-se diminuir o valor constante na conta de ICMS a recuperar e o saldo remanescente será efetivamente pago.
Por exemplo, se a empresa apura 10.000,00 de ICMS a recolher, mas possui um valor de 1.000,00 de ICMS a recuperar o valor que será efetivamente pago é R$9.000,00. O raciocínio é similar ao do PIS e Cofins não cumulativo. Se a conta do Cofins a recuperar fechar no do exercício em 20.000, 00 e a conta do Cofins a recolher em 70.000,00 será efetivamente pago o valor de 50.000,00.
Caso se interprete ao pé da letra essas manifestações fiscais, pode-se concluir que o ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS é o ICMS incidente sobre a venda, que é o ICMS a recolher.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.