Uma pessoa jurídica que tem por objeto social a incorporação, construção e venda, de empreendimento imobiliário, ajuizou ação contra o Município de São Paulo, que estava lhe exigindo ISSQN na qualidade de responsável pelos serviços realizados pelos prestadores que foram contratados para a execução da obra.
Ocorre que, a Prefeitura calcula o imposto com base em preço mínimo estabelece o percentual mínimo de mão-de-obra por metro quadrado construído que é considerado imprescindível para a realização da construção, obtendo assim, o preço do serviço que entende deve ser tributado.
Vale dizer, a Prefeitura paulistana calcula o ISSQN incidente sobre a obra com base em pauta fiscal, sobre o valor obtido são descontadas as notas fiscais dos serviços já tributados e exige o imposto complementar sobre o valor que remanesce após as deduções.
Em outras palavras, a Prefeitura utiliza, para tanto, pauta mínima constante da Portaria SF Desenvolvimento Econômico da Prefeitura do Município de São Paulo nº 74/2017. Referida Portaria estipulou os valores correspondentes aos preços por metro quadrado a serem utilizados na apuração do valor mínimo de mão de obra aplicada na construção civil, para efeito de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.
Contudo, a exigência em pauta mínima é inconstitucional e ilegal, pois a base de cálculo do ISSQN é o serviço prestado.
Ao apreciar a questão, a 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação Cível nº 1029560-15.2017.8.26.0053, afastou a exigência do imposto com base em pauta mínima.
Segundo o acórdão relatado pelo Desembargador Burza Neto, a Portaria em questão viola “o art. 7º, da Lei 116/2003, o qual prevê que a base de calculo do ISS é o preço do serviço, não podendo a Municipalidade sustentar tal critério, mediante resolução, para impor uma base de calculo fictícia ou presumida”.
Destacou ainda que “os decretos, portarias e Resoluções são normas jurídicas hierarquicamente inferiores à lei propriamente dita, devendo com esta guardar relação e obediência”
Acrescentou que também foi violado o disposto no ”art. 148 do Código Tributário Nacional, na medida em que apenas quando o sujeito passivo da obrigação tributária é omisso em informar o preço, ou não mereçam fé suas declarações, esclarecimentos ou documentos por ele expedidos, é que o fisco fica legitimado a arbitrar o valor dos serviços”.
Ao final julgou procedente a ação para o fim de declarar a inexigibilidade ilegalidade e inconstitucionalidade do ISSQN cobrado com base na pauta fiscal.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.