Uma importante questão ainda não tem definição na jurisprudência, se o ICMS-ST deve integrar ou não sua própria base de cálculo e se o fisco estadual pode exigir ou não o ICMS-ST, da mesma forma que exige o ICMS normal (sobre o montante do próprio imposto).
O assunto seria enfrentado pela 1ª Seção do STJ nos embargos de divergência – EAREsp 1.078.194/RJ – Relatora Ministra Regina Helena Costa, contudo a ministra, decidiu em fevereiro de 2019 que não seria o caso de conhecimento dos embargos de divergência.
O ponto principal da discussão envolve a interpretação da Lei Complementar 87/96. De fato, a base de cálculo das operações sujeitas à substituição tributária foi fixada pelo artigo 8°, da Lei Complementar n° 87/96 e a base de cálculo das operações normais foi fixada no artigo 13, da mesma Lei Complementar.
O artigo 8°, da Lei Complementar n° 87/96 prevê que a base de cálculo do ICMS-ST é o valor da operação não prevendo a inclusão do ICMS-ST em sua própria base. Ocorre que, o artigo 13 § 1o , I, que trata do ICMS normal, dispõe que o imposto integra a sua própria base de cálculo.
Contudo, a maioria dos fiscos estaduais ao instituir a base de cálculo do ICMS-ST aplicam o 13 § 1o , I, incluindo o montante do próprio imposto. Além disso, alguns estados têm legislação própria determinando a inclusão do ICMS-ST em sua própria base.
Por outro lado, há vedação de se exigir tributo com base em analogia, nos termos do artigo 108, § 1° do Código Tributário Nacional e, portanto, com base nessa regra, não pode o fisco exigir que o ICMS-substituição tributária integre sua própria base de cálculo, sob pena de violação a lei complementar (artigo 8° da Lei Complementar n° 87/96) e de violação ao artigo 108, § 1° do Código Tributário Nacional.
Seria importante ter uma decisão do STJ sobre o tema, ainda mais que existem incertezas inclusive nas normas que tratam do tema
Lembro que o controverso Convênio ICMS 52/2017, estabeleceu em sua cláusula décima-terceira, que o imposto devido por substituição tributária integra a sua correspondente base de cálculo. Tal norma foi suspensa pela ADI 5866 e revogada pelo Convênio ICMS 142/2018 de 14 de dezembro de 2018.
Enquanto a questão não se define, seguem as discussões judiciais e a insegurança jurídica em torno da questão.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.