Teses que ganharam força com o julgamento da exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins

O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Prevaleceu o entendimento que o ICMS não é receita própria do contribuinte e não integra o seu patrimônio. Vale dizer, o valor do ICMS só configura um ingresso de dinheiro, nunca receita da empresa eis que é um imposto que se destina ao Erário Estadual.  O dinheiro que ingressa a título precário e temporariamente na pessoa jurídica sem lhe pertencer, por ser destinado à transferência aos estados e por não acarretar incremento patrimonial da empresa. Portanto, não se constitui em receita.

Com esse julgamento, diversas teses ganharam força, pois têm aspectos muito similares à discussão. Passamos a apontar algumas delas.

Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins

As empresas prestadoras de serviço são tributadas pelo ISS. Tanto o ICMS quanto o ISS não integram o conceito de receita ou faturamento, pois se tratam de valores que, apesar cobrados dos clientes, são repassados aos erários estadual e municipal respectivamente, motivo pelo qual o ISS não deve compor a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins.

Nesse sentido, idêntico raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para excluir o ISS.

Segue jurisprudência sobre o tema:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do A. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3ª Turma do TRF da 3ª Região. 3. Recurso de apelação provido”. (AMS 00027856220144036130, Desembargador Federal Nelton dos Santos, TRF3 – Terceira Turma, e-DJF3 Judicial, data: 30/06/2017)

Exclusão do ICMS e ISS  da base de cálculo da CPRB

Criada pela Lei 12.546/2011, a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB – é devida por alguns setores da economia em substituição à contribuição ao INSS exigida sobre a folha de salários e incide, como o próprio nome indica, sobre a receita bruta.

O Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento do RE 574706, com repercussão geral reconhecida, que o ICMS não compõe a receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS (e também da CPRB).

Em vista disso, igualmente indevida a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da CPRB, vez que referidos tributos não possuem natureza de faturamento ou de receita, visto que se tratam de valores destinados ao fisco, devendo se aplicar por analogia o quanto decidido no julgamento do RE 574706.

Segue jurisprudência sobre o tema:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SINDICATO. LEGITIMIDADE. EFICÁCIA DA SENTENÇA. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DOS FILIADOS. DESNECESSÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. LEI Nº 123.546/11. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS.  (…) III – Na hipótese, a Associação das Indústrias da Região de Itaquera – AIRI, como substituto das empresas que lhe são filiadas, impetrou mandado de segurança objetivando afastar o ICMS e ISS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, prevista nos artigos 7 e 8º, da Lei nº 12.546/11. …VI – A contribuição previdenciária instituída pela Lei nº 12.546/2011, nos artigos 7º e 8º, substituiu as contribuições previstas nos incisos I e II, do artigo 22, da Lei nº 8.212/91, para determinadas empresas ali discriminadas. VII – A base de cálculo da contribuição substitutiva passou a ser a receita bruta, o que compreende a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza, subsumindo-se ao conceito de faturamento previsto na alínea ‘b’, do inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal. VIII – Recentemente, o E. Supremo Tribunal Federal julgou o RE nº 574.706, assentando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo que “o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social”. IX – A discussão posta nos autos em razão da base de cálculo imposta por essa nova lei reaviva o antigo debate atinente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, daí porque entendo aplicável à espécie o mesmo entendimento fundamentado para aquela celeuma, uma vez que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita. X – Sobre os valores recolhidos a maior em decorrência do cálculo da CPRB sobre o ICMS, faz jus o contribuinte à compensação do indébito, observada a prescrição quinquenal e o trânsito em julgado, com contribuições vincendas de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme decidido no Resp 1.164.452/MG. X – Quanto à correção monetária do montante a compensar, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.112.524/DF e do REsp nº 1.111.175/SP, conforme procedimento previsto para os recursos repetitivos, assentou o entendimento de ser a taxa SELIC aplicável exclusivamente a partir de 01º/01/1996, sem cumulação com qualquer outro índice de correção monetária ou de juros. XI – Faz jus o contribuinte à opção pela restituição ou pela compensação do indébito, ambas as situações na via administrativa, após o trânsito em julgado, não se tratando, portanto, de valores a serem recebidos na via judicial, no que merece provimento à apelação do contribuinte. Inteligência da Súmula 461, do STJ. XII – Remessa oficial parcialmente provida para apenas para limitar a compensação a contribuições de mesma espécie e destinação constitucional, afastando-se o artigo 74, da Lei nº 9.430/96, mantido o julgado quanto ao mais. Apelação da União desprovida. Apelação da impetrante provida para reconhecer o direito do contribuinte à opção pela compensação ou restituição na via administrativa”.(AMS 00102837120154036100, Desembargador Federal Wilson Zauhy, TRF3 Primeira Turma, e-DJF3 Judicial, data: 04/08/2017)

Exclusão do ICMS/ST da base de cálculo do PIS e da Cofins

O ICMS sobre algumas operações é retido e recolhido pelo substituto tributário (geralmente industrial ou importador) no sistema de substituição tributária. Ao comprar as mercadorias para revenda, a substituído tributário repassa ao fornecedor o preço do bem e os tributos incidentes na operação, dentre os quais o ICMS-ST.

No momento em que o substituído revende a mercadoria adquirida, sobre o valor de venda incide contribuições ao PIS e Cofins, isto é, incluído o valor de ICMS-ST embutido no preço por ele praticado.

Ocorre que, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros do Supremo Tribunal Federal entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins. Apesar do julgamento ter apreciado a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins em operações normais, o mesmo raciocínio deve ser empregado em relação ao ICMS/ST-NF/Compra, pois se trata do mesmo imposto, somente recolhido de forma antecipada.

De fato, a substituição tributária caracteriza-se pelo fato de o contribuinte substituto responsabilizar-se antecipadamente pelo cálculo e pagamento do montante do tributo da operação própria e das sucessivas, desobrigando os contribuintes subsequentes do seu recolhimento. Contudo, muito embora o contribuinte substituto responsabilize-se antecipadamente pelo cálculo e pagamento do montante do tributo, o substituído é quem efetivamente arca com o ônus econômico da imposição, porquanto é ele quem desembolsa, por antecipação, o dinheiro destinado ao pagamento do imposto. O substituto tributário posiciona-se como mero repassador da quantia retida.

Em outras palavras, a Substituição Tributária Progressiva ou “para frente” é apenas uma técnica de apuração e pagamento do ICMS. Ela ocorre quando a lei atribui a um determinado contribuinte a obrigação de antecipar o pagamento que será devido na operação seguinte por outro sujeito passivo. Vale dizer, é mera antecipação do pagamento do imposto, na qual se atribui ao elo anterior, na cadeia de circulação, o ônus de recolher este tributo, mas continua a ser o mesmo ICMS, recolhido de forma diferenciada.

Assim, a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins é medida necessária, sob pena de aplicar tratamento anti-isonômico entre contribuintes.

Segue jurisprudência sobre o tema:

“PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. PIS – COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS RETIDO EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INCLUSÃO DO IPI. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO. (…) 2. O ministro Marco Aurélio, ao proferir seu voto no julgamento do RE 240785/MG – cuja conclusão encontra-se suspensa em razão do pedido de vista do ministro Gilmar Mendes – deu provimento ao recurso interposto pelo particular, por entender que inclusão do ICMS, como faturamento, na base de cálculo da COFINS configura violação ao art. 195, I, da CF. 3. A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, a exegese segundo a qual não deve ser aplicado na base de cálculo do PIS. 4. Nos termos do art. 155, § 2º, XI, da Constituição de 1988, não se inclui o IPI na base de cálculo do ICMS apenas na hipótese em que a operação relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização for realizada entre contribuintes e configure fato gerador dos dois impostos. Precedentes do STJ e do STF. 5. Não é cabível a inclusão do ICMS retido em regime de substituição tributária e do IPI na base de cálculo do PIS e da COFINS em relação às aquisições realizadas pela empresa, ainda que não constante do seu faturamento. 6. Apelação a que se dá parcial provimento”. (Apelação 00361768520064013400, Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, TRF1 – oitava turma, e-DJF1 data: 07/06/2013, pagina:1245).

ICMS não integra base do IRPJ e da CSLL das empresas que optaram pelo lucro presumido

A base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando há opção pelo lucro presumido, é a receita bruta, assim entendida como “o produto da venda de bens nas operações de conta própria”, nos termos do art. 31 da Lei 8.981/95.

O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

Portanto, o mesmo raciocínio deve ser aplicado para a base de cálculo do IRPJ e CSLL das empresas que apuram imposto de renda com base no lucro presumido (cuja base de cálculo decorre da aplicação de um percentual sobre receita bruta), devendo o ICMS ser excluído da base de cálculo desses tributos.

Segue jurisprudência sobre o tema:

“TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. 1. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.2. Não se tratando de receita bruta, os valores recolhidos a título de ICMS não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 3.A parte autora tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do CTN), com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96. 4. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430/96 não se aplica às contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212/91, e às contribuições instituídas a título de substituição, conforme preceitua o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007. 5. A atualização monetária do indébito incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula n.º 162 do STJ), até a sua efetiva restituição ou compensação, mediante a aplicação da taxa SELIC.”  (TRF4, AC 5018422-58.2016.404.7200, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 12/05/2017).

Exclusão do PIS e Cofins da sua própria base

A Lei no 12.973/2014 modificou a leis que tratam do PIS e da Cofins determinando que essas contribuições recaem sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, utilizando-se da definição constante no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598/77.

Nos termos do referido dispositivo legal, a receita bruta compreende (I) o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (II) o preço da prestação de serviços em geral; (III) o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (IV) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. Por outro lado, o parágrafo 5º estabelece que “na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes…”.

Da análise da norma depreende-se que dá ensejo para incluir nas bases de cálculo das contribuições, os valores relativos a elas próprias. Aliás, a inclusão do PIS e da Cofins sobre sua própria base sempre foi aplicada na prática (método de “gross up”).

Contudo, assim como ICMS não pode incidir sobre a base do PIS e da Cofins, o PIS e a Cofins não podem incidir sobre a sua própria base pois não se consubstanciam em receita do contribuinte.

De fato, raciocínio idêntico àquele desenvolvido para o pedido de exclusão do ICMS da base do PIS da Cofins deve ser aplicado à exclusão do PIS e da Cofins da base do PIS e da Cofins, pois não revelam medida de riqueza, como fundamentou o Min. Marco Aurélio no julgado (RE 240.785/MG, agora ratificado pelo RE 574.706/PR):

“O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.

Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.

A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência da unidade da Federação.

No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI.

Difícil é conceber a existência de tributo sem vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ÔNUS, como é o ÔNUS FISCAL atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada da expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.”

Exclusão do PIS e Cofins da base de cálculo da CPRB

A parcela relativa ao PIS e Cofins não se inclui no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta – CPRB – prevista nos arts. 7º e 8º da Lei 12.546/2011, aplicando-se, por analogia, o entendimento fixado no (RE 574.706/PR).

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. 7º E 8º DA LEI 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. ICMS, ISS, PIS E COFINS. INCLUSÃO. IMPOSSIBLIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017) 2. O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para também excluir o ISS. 3. A parcela relativa ao ICMS, ISS, PIS e COFINS não se inclui no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei 12.546/2011, aplicando-se, por analogia, o entendimento fixado pelo STF em sede de repercussão geral. 4. Honorários nos termos do voto. 5. Apelação da parte autora provida. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial não providas”. (Apelação 00466888320134013400, Juiz Federal Eduardo Morais Da Rocha (Conv.), TRF1 – Sétima Turma, e-DJF1 DATA:23/06/2017).