STJ e o crédito no regime monofásico de PIS e Cofins

A incidência monofásica ou concentrada do PIS e da Cofins (conforme já comentei em post anteriores), nada mais é do que atribuição da responsabilidade tributária ao fabricante ou importador de produtos específicos, tais como: veículos, medicamentos, cosméticos, autopeças, gasolina, álcool , óleo diesel, água, refrigerante, cerveja, dentre outros, de calcular e recolher as referidas contribuições à uma alíquota especial e bem elevada, de maneira a criar um ônus tributário incidente sobre toda a cadeia produtiva e, por outro lado, a fixação de alíquota zero de Pis/Cofins sobre a receita auferida com a venda dos “produtos monofásicos” pelos demais participantes da cadeia produtiva (distribuidores, atacadistas e varejistas). Assemelha-se ao regime da substituição tributária.

Vale dizer, nesse regime a concentração da tributação ocorre com a incidência de alíquotas maiores que as usualmente aplicadas nos outros sistemas de apuração de PIS e Cofins e recai unicamente na pessoa jurídica do produtor, fabricante ou importador, e a consequente desoneração das etapas posteriores de comercialização no atacado e no varejo dos referidos produtos.

Considerando que a receita bruta decorrente das vendas de produtos sujeitos ao regime concentrado por distribuidores e comerciantes varejistas está sujeita à incidência da Cofins e PIS à alíquota zero, a possibilidade de creditamento não os alcança, porquanto não recolhem as contribuições sobre as receitas auferidas com a venda dos produtos. Em verdade, está expressamente vedada a apuração de créditos das contribuições em relação à aquisição desses produtos pelas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 nos arts. 2º, §§ 1º e 1º-A, desses diplomas normativos.

Contudo, os distribuidores e varejistas dos produtos sujeitos ao regime não se conformam com essa vedação. E isto porque, o regime monofásico não significa desoneração tributária dos varejistas e atacadistas, mas em antecipação do pagamento das contribuições ao PIS e Cofins não cumulativo.

Mesmo porque, o artigo 17 da Lei 11.033/2004 (posterior às Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 nos arts. 2º, §§ 1º e 1º-A) em pleno vigor, dispõe que “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”.

Os órgãos fazendários interpretam referido art. 17 como se aplicasse apenas às operações realizadas com beneficiários do regime do REPORTO. Contudo, a norma não faz qualquer ressalva ou restrição para abarcar apenas as operações relacionadas ao regime do REPORTO.

Pois bem, o entendimento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, sedimentado no REsp nº 1.051.634, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, garantiu a possibilidade de creditamento do  PIS e da COFINS no regime monofásico em razão da aplicação do art. 17 da Lei nº 11.033/2004 (REPORTO) a todos os contribuintes.

Por outro lado, o entendimento da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça encontra-se pacificado em sentido exatamente contrário, segundo o qual inexiste direito a creditamento, por aplicação do princípio da não cumulatividade, na hipótese de incidência monofásica do PIS e da Cofins, porquanto inocorrente, nesse caso, o pressuposto lógico da cumulação.

Tendo em vista a divergência de entendimentos dentro do STJ, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça está discutindo a questão nos EAREsp 1.109.354/SP e  EREsp 1.768.224/RS relatado pelo Ministro Min. Gurgel Faria.

O Ministro relator já proferiu seu voto decidindo o  pagamento  das  contribuições do PIS e da Cofins em regime especial  de  tributação monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor  das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do regime de incidência não cumulativo.

Segundo o Ministro, o art.  17 da Lei n. 11.033/2004 aplica-se somente aos beneficiários do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto), instituído por esse diploma normativo.

Atualmente, o julgamento está suspenso pelo pedido de vista do ministro Napoleão Nunes Maia Filho.