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O STF está julgando a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade sob o sistema de repercussão geral (Tema 72 – RE 576967/PR, rel. Min. Roberto Barroso).

O relator do recurso, ministro Roberto Barroso entendeu que é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, § 2º, da Lei 8.212/1991, e a parte final do seu § 9º, “a”, que estabelecem que o salário maternidade é considerado salário-de-contribuição e, portanto, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia, também julgaram inconstitucional a incidência, contudo, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, votaram pela constitucionalidade, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio.

A Primeira Seção Superior  Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais repetitivos 1.230.957/RS e 1.358.281/SP, firmou a compreensão de que incide contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade. Muito embora este entendimento do Superior Tribunal de Justiça, cumpre ressaltar que, aquela própria Corte Superior reconheceu em alguns julgados que a controvérsia também tem caráter constitucional e que, neste aspecto, a matéria não pode ser por ele apreciada, não sendo de sua competência conhecê-la.

De fato, a questão sobre a incidência das contribuições previdenciárias sobre o salário maternidade tem cunho constitucional por isso está sendo apreciada pelo Supremo Tribunal Federal.

Estabelece o inciso XVIII, do art. 7º da Constituição Federal, que é direito das trabalhadoras urbanas e rurais licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.

O salário maternidade, em última análise é arcado pela previdência social, não se trata de verba paga pelo empregador.

Tanto isso é assim que quando a Emenda Constitucional 20/98, em seu art. 14, trouxe uma inovação com relação aos benefícios previdenciários a saber, restringiu o limite máximo para a concessão de todos os benefícios previdenciários, dentre eles ao salário-maternidade, a um valor “fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), o Partido Socialista Brasileiro – PSB propôs a ADIN 1.946-5, para que o Supremo Tribunal Federal decidisse se o benefício do salário-maternidade se submeteria ou não ao disposto no referido artigo.

Nesse julgamento, o Supremo Tribunal Federal tratou da natureza jurídica do salário maternidade e ao final decidiu que não obstante se tratasse de um benefício de caráter previdenciário, não se submetia ao valor de R$1.200,00, conforme ementa abaixo:

“DIREITO CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LICENÇA-GESTANTE. SALÁRIO. LIMITAÇÃO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14 DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15.12.1998. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 3º, IV, 5º, I, 7º, XVIII, E 60, § 4º, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

  1. O legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem tratando o problema da proteção à gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciária. Essa orientação foi mantida mesmo após a Constituição de 05/10/1988, cujo art. 6° determina: a proteção à maternidade deve ser realizada “na forma desta Constituição”, ou seja, nos termos previstos em seu art. 7°, XVIII: “licença à gestante, sem prejuízo do empregado e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.
  2. Diante desse quadro histórico, não é de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogação, ainda que implícita, do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal originária. Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a E.C. nº 20/98 conteria referência expressa a respeito. E, à falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 7º, XVIII, apurar simples aplicação do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado.
  3. Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$1.200,00, para não ter de responder pela diferença. Não é crível que o constituinte derivado, de 1998, tenha chegado a esse ponto, na chamada Reforma da Previdência Social, desatento a tais conseqüências. Ao menos não é de se presumir que o tenha feito, sem o dizer expressamente, assumindo a grave responsabilidade.
  4. A convicção firmada, por ocasião do deferimento da Medida Cautelar, com adesão de todos os demais Ministros, ficou agora, ao ensejo deste julgamento de mérito, reforçada substancialmente no parecer da Procuradoria Geral da República.
  5. Reiteradas as considerações feitas nos votos, então proferidos, e nessa manifestação do Ministério Público federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade é julgada procedente, em parte, para se dar, ao art. 14 da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, interpretação conforme à Constituição, excluindo-se sua aplicação ao salário da licença gestante, a que se refere o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal.
  6. Plenário. Decisão unânime.”(ADI 1946/DF – Ação Direta de Inconstitucionalidade, Relator: Min. SYDNEY SANCHES, Julgamento: 03/04/2003, Tribunal Pleno, DJ 16-05-2003)

Assim, o Supremo Tribunal Federal, em sua composição plenária e por unanimidade, dando ao art. 14 da EC nº 20/98 interpretação conforme ao texto constitucional vigente, reconheceu que a Previdência Social deve arcar integralmente com o benefício da licença-maternidade prevista no art. 7º, XVIII, da Constituição.

A referida decisão deixou inequívoco que o salário-maternidade é benefício previdenciário, pois atribuir parte do ônus do afastamento da gestante ao empregador é discriminar a mulher no mercado de trabalho, restringindo, ademais, sua liberdade de ter os filhos que quiser. É que, aplicado o art. 14 da Emenda ao salário-maternidade, estar-se-ia em conflito com o art. 5º, caput, e inciso I, da Constituição Federal, uma vez que se estaria promovendo a discriminação entre homens e mulheres na obtenção e manutenção do emprego.

Ocorre que, a base de cálculo das contribuições previdenciárias é a folha de salários e demais rendimentos do trabalho. Desta forma, o salário maternidade não se enquadra na hipótese do art. 195, I, alínea “a” da Constituição Federal de 1988, que é claro ao dispor que a hipótese de incidência da contribuição é remunerar a pessoa física que lhe presta serviços, mesmo sem vínculo empregatício, o que na verdade não ocorre no caso sub examine, visto que quem efetivamente remunera as seguradas gestantes é a Previdência Social.

Em vista disso, no nosso entendimento, o salário-maternidade não se harmoniza na definição de remuneração, por não ter a natureza contraprestação de atividade laboral, trata-se na verdade de benefício de natureza previdenciária.

Destaco que o Ministro Roberto Barroso asseverou que o salário maternidade não se consubstancia em contraprestação por trabalho prestado, pois, quando da licença maternidade, a mulher não presta trabalho. A mulher, nesse período não recebe salário do empregador, mas do Instituto Nacional de Seguridade Social -INSS (RE 576967/PR).

Em sendo assim, o legislador ordinário, ao dispor que o salário-maternidade para fins tributários equipara-se ao salário de contribuição, acabou por violar norma constitucional.

Contudo, o julgamento ainda não está definido pelo STF.