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A Solução de Divergência Cosit n º 29 de 16 de outubro de 2017 publicada em 16/11/2017, unificou o entendimento de que os dispêndios da pessoa jurídica com contratação de empresa de trabalho temporário para disponibilização de mão de obra temporária aplicada diretamente na produção de bens destinados à venda ou prestação de serviços, desde que observados os demais requisitos legais, permitem a apuração de crédito da não cumulatividade da Cofins e do PIS.

Nos termos da solução de divergência, na hipótese contratação regular de empresa de trabalho temporário, a pessoa jurídica tomadora do serviço não está remunerando mão de obra de pessoa física, mas um serviço prestado por pessoa jurídica como qualquer outro, afastando-se a aplicação da vedação de creditamento estabelecida no inciso I do § 2º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003.  A solução de divergência explicou também, que a receita auferida pela empresa contratada também está sujeita à incidência das contribuições, o que leva ao cumprimento da regra da não cumulatividade.

Segundo a solução de divergência, o creditamento ocorrerá na modalidade aquisição de insumos (inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003).

Muito embora a solução de consulta trate da contratação de empresa de trabalho temporário é possível aplicar o entendimento para  empresa de prestação de serviços a terceiros, prevista na Lei 13.429/17 que modificou as leis trabalhistas permitindo o uso da terceirização em todas as áreas (atividade-fim e atividade-meio) das empresas.

Nos termos da lei que alterou as normas trabalhistas:

“Art. 4o-A.  Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução” (Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974 na Redação dada  pela Lei nº 13.467, de 2017)

Como agora é permitida a terceirização da atividade principal por meio de pessoa jurídica prestadora de serviços é possível considerar que os dispêndios da pessoa jurídica nessa modalidade de contratação permite a apuração de crédito da não cumulatividade do PIS e da Cofins, o que pode levar a planejamentos fiscais, com os dissabores decorrentes dessa pretensa economia, tais como demissões.

Em vista disso, surgiu uma nova discussão tributária que alega inconstitucionalidade superveniente dos arts. 3º, § 2º, I das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 na parte que impede os créditos de PIS e Cofins sobre os gastos com a mão de obra pagos a pessoa física, vale dizer, sobre a folha de salários.

Essa questão já havia sido discutida no Judiciário anteriormente, mas não obteve êxito. Com a mudança das leis trabalhistas que permitem a terceirização da atividade fim, teria ocorrido o que se chama de inconstitucionalidade superveniente.

Inconstitucionalidade superveniente significa que uma norma que foi considerada constitucional pode, com alterações ocorridas na  cena jurídica, econômica ou social do país, tornar-se inconstitucional.

No caso, a norma que impede os créditos sobre gastos com mão de obra pagos a pessoa física, violaria o princípio da isonomia, pois a mão de obra celetista estaria sendo tratada desigualmente em comparação a atividade fim terceirizada cujos valores pagos dão direito ao crédito. Além disso haveria violação aos princípios da capacidade contributiva e da livre concorrência.