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A CF estabelece que, salvo algumas hipóteses específicas, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, oneradas pelo ICMS não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais.

A maior parte das alíquotas internas do ICMS são de 17% ou 18% e as interestaduais de 7% ou 12%.

Em vista disso acabam acontecendo fraudes, pois algumas empresas adquirem mercadorias e na NF consta que a venda é para outro estado, quando na verdade o produto não sairá do estado.

Nesses casos, o fisco estadual autua a empresa remetente por pagamento menor de ICMS correspondente a operações declaradas como interestaduais, sem comprovação da saída das mercadorias do território paulista, mesmo que o vendedor comprove que o destinatário da mercadoria existe, está em funcionamento e em situação regular perante o estado, e mesmo que a venda tenha sido realizada sob a cláusula FOB (frete por conta do destinatário).

E isto porque, o art. 23 §3º (antigo 23 § único) da LE n 6.374/89, reproduzido pelo RICMS,  presume interna a operação quando o contribuinte (o remetente paulista) não comprovar a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou ao Distrito Federal, ou a sua efetiva exportação. Essa norma criou uma responsabilidade objetiva (independente de culpa) para o remetente/vendedor da mercadoria.

Contudo, a norma que cria a responsabilidade objetiva deve ser afastada, quando não há indício de conluio ou simulação pelo vendedor.

Somente em circunstâncias especiais o contribuinte pode ser responsabilizado por fato de terceiro, dele desconhecido e para o qual não contribuiu e que não podia controlar.

Ademais, há que se considerar que na cláusula FOB, o vendedor entrega a mercadoria e, a partir deste momento, não mais tem controle ou responsabilidade sobre sua destinação. O contrato de compra e venda com cláusula FOB se aperfeiçoa com a saída da mercadoria do estabelecimento do vendedor,  que é retirada pelo comprador  ou transportador do estabelecimento do vendedor ou em outro local contratado, obrigando-se o adquirente pelo transporte ou destinação da mercadoria.

A responsabilidade tributária não pode ser transferida pela lei para qualquer pessoa, mesmo que vinculada ao fato gerador, se essa esta não tem elementos para impedir, ou evitar o ato. O vendedor, nessa hipótese, não consegue controlar o verdadeiro destino das mercadorias e, portanto, não pode ser responsabilizado.

Contudo, nem todos os julgadores professam esse entendimento.

A Segunda Turma do STJ enfrentou a questão no REsp 1657359/SP e decidiu que a Cláusula FOB não pode ser oposta  pelo vendedor ao Fisco no intuito de exonerá-lo do pagamento do  tributo  devido,  à  luz  do  que  dispõe  o  art.  123  do CTN.

Tendo em vista que havia decisão divergente do próprio STJ, foram opostos pelo contribuinte autuado, embargos de divergência, alegando que a solução adotada pela Segunda Turma diverge do entendimento da Primeira Turma do STJ, que em alguns julgados com situações similares decidiu que, não tendo a empresa autuada praticado nenhuma infração tributária, não há como atribuir-lhe, sem a demonstração da necessária conduta ilícita, a responsabilidade pela infração.

No dia 14/03/2018, a Primeira Seção, por unanimidade, deu provimento aos embargos de divergência, dando ganho de causa ao contribuinte, uniformizando a jurisprudência do STJ no sentido de que se a empresa agiu com boa fé, não pode ser responsabilizada pelo pagamento da diferença do ICMS.

Sem dúvida esse julgamento do EREsp 1.657.359 /SP, ajudará a cancelar diversos autos de infração contra contribuintes que estão na mesma situação.