imageO fornecimento de energia elétrica é operação é sujeita à incidência do ICMS. Ocorre que os estados estão exigindo ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, devidas como remuneração pelo uso da rede básica do sistema de transmissão e da rede de distribuição de energia elétrica.

Explicando melhor, a comercialização da energia ocorre entre produtor e consumidor, enquanto a transmissão e a distribuição são apenas atividades-meio, que têm como objetivo viabilizar o fornecimento da energia elétrica pelas geradoras aos consumidores finais em sua  atividade-fim.

Ocorre que o ICMS que incide sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica.  Ou seja, o ICMS incidente sobre a energia elétrica não pode incidir sobre as etapas necessárias a tal fornecimento, mas que com ele não se confundem.

Em outras palavras, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria (no caso a energia elétrica) de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Por essa razão, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST e a TUSD.

De se esclarecer que o STJ  firmou orientação, que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para pleitear a repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre energia elétrica.

Assim, é possível ajuizar ação para requerer a exclusão dos encargos devidos pela distribuição e transmissão de energia elétrica (TUST/TUSD) da base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica, por se tratar de cobrança claramente inconstitucional e ilegal, bem como para requerer  a restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.