No ano passado, em 10/2015, publicamos o post “Modificação da Tributação pelo ICMS do Software no Estado de SP poderá levar a questionamentos pelos Contribuintes” (*),

E isto porque, com a edição do Decreto nº 61.522/2015, as operações com programas de computador passaram a ser o valor da operação, que inclui o valor do programa, do suporte informático e outros valores que forem cobrados do adquirente.

De fato, o Decreto nº 61.522/2016 revogou, a partir de 01.01.2016, o Decreto nº 51.619/2007 que determinava que na operação realizada com programa para computador (“software”), personalizado ou não, o ICMS será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático. Com a revogação, a base de cálculo nas operações com programas de computador passou a ser o valor da operação, que inclui o valor do programa, do suporte informático e outros valores que forem cobrados do adquirente.

As normas que entraram em vigor em 2016: (i) não diferenciavam a tributação do software por encomenda e o de prateleira; (ii) não excetuavam da tributação pelo ICMS o software adquirido via download.

Na sequência foi baixado o Decreto nº 61.791/16, excluindo a exigência das empresas de processamento de dados e informática ao pagamento do ICMS quando os softwares fossem disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados. Contudo, mesmo nessa situação as empresas ficaram submetidas ao pagamento do ICMS à alíquota de 5% sobre o total da das operações com programas de computador.

Pois bem, inconformados com a nova situação, o Seprosp – Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo, impetrou mandado de segurança  para  garantir o direito das suas afiliadas não serem obrigadas  a atender as modificações contidas nos Decretos nºs. 61.522/15 e 61.791/16, afastando-se o recolhimento do ICMS sobre toda e qualquer operação com software.

O sindicado alegou que:

(i) Os Decretos Estaduais nos 61.522/15 e 61.791/16, ao impor a exigência do imposto estadual sobre o valor das operações com programas de computador, seja por meio de transferência eletrônica de dados ou não, acabaram por exigir ICMS sobre situação que não implicam no fato gerador do imposto, pois não há a efetiva circulação de mercadoria;

(ii) O software  adquirido por um terceiro é uma licença de uso e não passa a pertencer ao seu adquirente, que tem tão somente o direito de uso sobre o mesmo, por meio de uma licença/cessão concedida por seu criador, que continua sendo seu proprietário;

(iii) Não cabe a decretos instituir a exigência, visto que são veículos legislativos inapropriados para tanto, pois a matéria é afeta à lei complementar, razão pela qual os decretos violam os arts. 146, III e 150, I, ambos da Constituição Federal e ao art. 97, do Código Tributário Nacional;

(iv) Além disso, as operações estão submetidas ao ISS, o que implica em invasão de competência municipal.

Em vista dos argumentos, a Juíza Dra. Bruna Acosta Alvarez, da 2ª Vara de Fazenda Pública do Foro Central da Fazenda Pública, concedeu a ordem “para determinar que as filiadas da impetrante não sejam compelidas às alterações previstas nos Decretos nº 61.522/15 e 61.791/16, até julgamento do mérito do mandado de segurança.”

Diante dessa decisão a Fazenda do Estado de São Paulo interpôs agravo de Instrumento. Contudo, o Relator do Agravo, Desembargador Jeferson Moreira de Carvalho, da 9ª Câmara de Direito Público do TJSP, manteve a liminar concedida.

Isto sinaliza que há uma grande chance de ao final, os contribuintes saírem vitoriosos na ação, pelo menos no âmbito do TJSP.

(*)http://tributarionosbastidores.com.br/2015/10/12/sof/