softO Decreto nº 51.619, de 27.02.2007 do Estado de SP determina que na operação realizada com programa para computador (“software”), personalizado ou não, o ICMS será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.

Contudo, em 29.09.2015, foi editado o Decreto nº 61.522, revogando, a partir de 01.01.2016 o Decreto nº 51.619. Com a revogação, a base de cálculo nas operações com programas de computador passa a ser o valor da operação, que inclui o valor do programa, do suporte informático e outros valores que forem cobrados do adquirente.

Isto com certeza desencadeará novos debates, pois as normas que entrarão em vigor em 2016: (i) não diferenciam a tributação do software por encomenda e o de prateleira; (ii) não excetuam da tributação pelo ICMS o software adquirido via download.

Cabe relembrar que a  tributação do “software” é tratada de forma diferente quando se trata de “software” produzido sob encomenda “personalizado”, ou “software” de prateleira: (i) o primeiro é definido pela doutrina e pela jurisprudência pátria como “programa de computador produzido sob encomenda para atender a necessidade específica de determinado usuário”; (ii) o segundo é definido como “programa de computador produzido em larga escala de maneira uniforme e colocado no mercado para aquisição por qualquer interessado sob a forma de cópias múltiplas”.

Em vista dessa diferenciação, o Supremo Tribunal Federal – STF e o Superior Tribunal de Justiça – STJ já assentaram o entendimento no sentido de que os programas de computador desenvolvidos para clientes de forma personalizada são serviços e geram incidência de tributo do ISS, por outro lado, o programa de computador produzido em larga escala, ou chamado, “software” de prateleira, caracteriza mercadoria sujeito à incidência de ICMS.  Em vista disso, a tributação do software por encomenda acarretará bitributação.

Além disso, há outra questão que poderá ser questionada. No caso do software adquirido via download em que não há suporte físico, há diversos juristas que entendem que não se trata de mercadoria, pois não é um bem corpóreo, vale dizer, lhe falta o corpus mechanicum, visto que o conceito de mercadoria exige a materialidade da coisa para ocorrer a sua respectiva tradição.

Há ainda os que defendem que o ICMS não poderia recair nem sobre o software de encomenda, nem o de prateleira. Essa posição já é mais difícil de obter êxito pois já houve pronunciamento anterior do STF que no caso do software de prateleira incide o ICMS. Eis a ementa do julgado:

EMENTA:  (…)II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador (“software”): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador” ” matéria exclusiva da lide “, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado “software de prateleira” (off the shelf) – os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE 176626, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/11/1998, DJ 11-12-1998 PP-00010 EMENT VOL-01935-02 PP-00305 RTJ VOL-00168-01 PP-00305)