pensamento-negativo2-001A partir de 01/07/2015 será restabelecida a incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras, inclusive as decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa. As alíquotas aplicadas serão de 0,65% para o PIS e de 4% para a Cofins, por força do Decreto nº 8.426, de 01/04/2015, publicado no DOU de 01/04/2015, na sua edição extra.

Diante disso, tem sido veiculado que é possível questionar a majoração das alíquotas dos PIS e Cofins incidentes sobre receitas financeiras por meio de Decreto, pois somente a lei pode aumentar tributos.

Contudo, uma eventual discussão sobre a ilegalidade da norma deve ser vista com cuidado, pois pode piorar a situação do contribuinte.

De fato, a Emenda Constitucional nº 20, na letra “b” do inciso I do art. 195 passou a prever a incidência das contribuições sobre “a receita ou o faturamento”. Antes da referida emenda o PIS e a Cofins somente poderiam incidir sobre o faturamento.

As Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram o PIS e Cofins não-cumulativos são posteriores à Emenda Constitucional nº 20/98, que incluiu a receita, juntamente com o faturamento, como possível base de cálculo das contribuições à Seguridade Social. Segundo essas leis, o PIS e a Cofins incidem sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, às alíquotas de 1,65% (PIS) e  7,6% (Cofins). Portanto, dentro desse novo contexto, as receitas financeiras passaram a compor a base de cálculo das referidas contribuições à alíquota de 1,65% para o PIS e 7,6% em relação à COFINS.

Pois bem, após o advento das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03 sobreveio a Lei 10.865/2004, que dispôs no seu artigo 27, § 2º que o Poder Executivo poderá reduzir e restabelecer, até os percentuais de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS,  as alíquotas destas contribuições incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições.

Por força dessa autorização foi publicado o Decreto nº 5.164/2004 reduzindo a zero as alíquotas do PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativo a partir de 02.08.2004, com exceções (tais como o JCP e operações de hedge). Posteriormente o Decreto 5.442/2005, manteve a alíquota zero incidente sobre as receitas financeiras (inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge).

No dia 01/04/2015 foi publicado o Decreto nº 8.426, de 01/04/2015 revogando expressamente no seu artigo 3º, a partir de 1º de julho de 2015, o Decreto 5.442/2005 e restabelecendo a incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa às alíquotas de 0,65% para o PIS e 4% para a Cofins.

Diante disso, existe o entendimento de que é possível questionar a majoração da alíquota do PIS e Cofins por meio de Decreto, pois o aumento teria violado os artigos  5º, II e 150, I, da CF/88 e o artigo 97, II, IV  do Código Tributário Nacional, que consagram o princípio da legalidade estrita em matéria tributária e determinam que somente a lei pode estabelecer  a majoração de tributos, ou sua redução, bem como  a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo.

Contudo, a questão não é tão simples, pois:

– As receitas financeiras, nos termos das Leis 10.637/02 e 10.833/03, em pleno vigor, são tributadas às alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS;

– Por força da autorização concedida pela Lei 10.865/2004 houve redução das alíquotas mediante Decreto nº 5.164/2004, que estipulou a alíquota zero para o PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras. Posteriormente a alíquota zero foi reafirmada pelo Decreto nº 5.442/2005;

– O Decreto nº 8.426/2015 revogou no seu artigo 3º o Decreto nº 5.442/2005, a partir de 1º de julho de 2015, vale dizer, não existe mais norma que estabelece alíquota zero para o PIS e a Cofins incidentes sobre a receita financeira.

– Não há inconstitucionalidade ou ilegalidade na revogação de um decreto por outro, sob pena de se admitir normas eternas;

– Na ausência de decreto reduzindo a alíquota a zero, por revogação expressa, em tese, voltariam a incidir as alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS constantes das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (decreto não revoga lei);

– Em razão disso, o Decreto nº 8.426/2015, impede que se apliquem as alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (Cofins) ao restabelecer para 0,65% (PIS) e 4% (Cofins), as alíquotas do PIS e da Cofins incidentes sobre receitas financeiras, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa.