bal1Os artigos 42 e 58 da Lei 8.981/95 limitaram o direito dos contribuintes de compensar os prejuízos fiscais e a base negativa da CSLL.

De fato, os dispositivos estabelecem que o prejuízo fiscal e a base negativa apurados poderão ser compensados com o lucro, observado o limite máximo para a compensação de 30% (trinta por cento) do referido lucro em cada ano base.

Inconformados com estas normas, diversos contribuintes ajuizaram ações com o objetivo de afastar a limitação de 30%, alegando que:

a) a Constituição Federal de 1988, por força do artigo 153, III e 195, I, outorgou à União Federal competência para criar IRPJ e CSLL, respectivamente, cujo fato gerador, conforme artigos 43 e 44 do CTN e artigos 189 e 191 da Lei das S.A., só se configura quando há acréscimo patrimonial efetivo e real, ou seja, diferenças positivas resultantes da confrontação das mutações patrimoniais obtidas durante um período. Somente este acréscimo é que pode ser submetido à tributação;

b) o IRPJ e a CSLL das pessoas jurídicas não podem incidir sobre um valor que não corresponda a este acréscimo patrimonial, sob pena de restar tributado o capital, cometendo assim flagrante inconstitucionalidade;

c) E este acréscimo patrimonial só pode ser medido em um dado período após a exclusão total do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa apurados em períodos anteriores, pois em vista da continuidade das empresas, não se pode definir como lucro, num determinado período, um valor positivo que desconsidera os valores negativos de períodos anteriores;

d) Assim, a exigência de IRPJ e CSLL sem a dedução integral dos prejuízos fiscais e bases negativas acumulados é inconstitucional, pois faz com que estes tributos incidam não sobre sua base de cálculo constitucionalmente prevista, que corresponde a um acréscimo patrimonial efetivo, mas acabe incidindo sobre o capital ou patrimônio da pessoa jurídica;

e) a limitação de 30% fere, também, o princípio da capacidade contributiva, pois acaba impondo uma tributação sobre o próprio patrimônio das empresas e não sobre o verdadeiro incremento obtido;

f) fere ainda, o princípio da isonomia, na medida em que obriga dois contribuintes que se encontram em situações distintas, a uma mesma tributação;

g) mesmo que se pretenda justificar a restrição à compensação integral ao argumento de que ela seria contra-balançada com a possibilidade de exclusão destes valores em períodos posteriores, por tempo indefinido, ainda assim a exigência não teria fundamento constitucional, pois consubstanciaria verdadeiro empréstimo compulsório e como tal somente poderia ser instituído se atendidos os requisitos expressamente previstos no art. 148 da Constituição Federal.

Pois bem, a matéria foi apreciada pelo Tribunal Pleno no RE 344994,  na sessão plenária de 25 de março de 2009, no qual se decidiu ser constitucional a limitação em 30%, conforme ementa:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEDUÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. LIMITAÇÕES. ARTIGOS 42 E 58 DA LEI N. 8.981/95. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 150, INCISO III, ALÍNEAS “A” E “B”, E 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O direito ao abatimento dos prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores é expressivo de benefício fiscal em favor do contribuinte. Instrumento de política tributária que pode ser revista pelo Estado. Ausência de direito adquirido

(…) (RE 344994, Relator:  Min. Marco Aurélio, Relator para acórdão: Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 25/03/2009,  publicado em 28-08-2009)

Agora, a matéria voltou novamente ao STF através do Ag.Reg. no Recurso Extraordinário nº 591.340.

Num primeiro momento o Ministro Marco Aurélio Melo, relator do recurso, negou seguimento ao extraordinário, tendo em visto que a matéria já havia sido decidida no Recurso Extraordinário nº 344.994/PR mencionado.

Ocorre que o contribuinte sustentou a necessidade de sequência do extraordinário em sede de repercussão geral, em que pese o decidido pelo Pleno no Recurso Extraordinário nº 344.994/PR, pois, no precedente mencionado, não foram analisados aspectos constitucionais importantes, como a violação ao princípio da capacidade contributiva, da vedação ao confisco e da isonomia.

Em vista disso, o ministro Marco Aurélio reconsiderou a decisão proferida, para que o Ag.Reg. no Recurso Extraordinário nº 591.340 seja julgado e se proceda a análise  dos princípios constitucionais que não foram avaliados quando do julgamento do RE 344994.

Isto abre a possibilidade de modificação do entendimento anterior, para que se afaste a limitação de 30%.